入手資料整理７５

１－９１高柳信一, 藤田勇 編『資本主義法の形成と展開. 1 (資本主義と営業の自由) 』東京大学出版会１９７２「営業の自由」と近代法(渡辺洋三) 「営業の自由」と所有権観念(藤田勇) 資本主義と「営業の自由」(岡田与好) イギリス市民革命と法-所有と法をめぐる抗争を中心として(戒能通厚) フランス革命と「営業の自由」(稲本洋之助) 初期市民刑法における自由と人権の諸規定-1791年のフランス刑法典の構造と論理(桜木澄和) フランスにおけるConstitutionのありかたとdirigismeの観念-フランス現代憲法学の批判的検討のための予備的一考察(樋口陽一) 「営業の自由」Gewerbefreiheitの立法史的考察-「10月勅令」と改革立法をめぐって(田山輝明)

１－９２高柳信一, 藤田勇 編『資本主義法の形成と展開. 2 (行政・労働と営業の自由)』東京大学出版会１９７２「営業の自由」と営業警察-ドイツの公権論争の諸前提(宮崎良夫) ドイツにおける「営業の自由」と団結権の形成(手塚和彰) フランスにおける「労働の自由」と団結(田端博邦) アメリカにおける「営業の自由」と団結権(坂本重雄) イギリスにおける「団結禁止法」および「主従法」の展開(松林和夫) 「営業の自由」とコンスピラシー(石井宣和) イギリスにおける「価格所得法」(下山瑛二)

以下の３つはプロレイバーの著作
１－９３片岡曻『労働組合法の争点』総合労働研究所１９７１
１－９４本多淳亮『業務命令施設管理権と組合活動』労働法学出版１９６４
１－９５峯村光郎『経営秩序と団結活動』労働法実務体系１　総合労働研究所１９６９

１－９６木下武男『日本人の賃金』平凡社新書１９９９
　アメリカの職務給について比較的詳しく解説している。
１－９７山田久『賃金デフレ』ちくま新書２００３

１－９８マーサ・ヌスバウム著河野哲也訳『良心の自由　アメリカの宗教的平等の伝統』慶應義塾大学出版会２０１１　ネイティブ・アメリカンの宗教の自由が争点になった雇用部門対スミス判決のスカリア法廷意見を批判。少数派の宗教的自由に関する著作。

１－９９　所功『皇室典範と女性宮家』勉誠出版２０１２

１－１００Ｇ・バラクロウ著　藤崎衛訳『中世教皇史』八坂書房２０１２
　グラティアヌスの教皇の教皇の司法的権威の支持により、１２世紀中葉に教皇庁の司法化が急速に進んだ。その立役者が教皇アレクサンデル３世（位１１５９～８１)であり、この本によると枢機卿会議は平日の毎日おこなわれた。訴訟内容を聴取して裁定を下すためである。それが週３回に減らされたのは１３世紀初期のインノケンティウス３世の時代だという。
　ノウルズの『キリスト教史』(３)(４) (平凡社ライブラリー) １９９６が教皇アレクサンデル３世をが法律と行政の天才であり、政治家としての力量も高く評価しているのを記憶している。教皇首位権確立のため不屈の闘志で皇帝フリードリヒ・バルバロッサと長期に及ぶ抗争を行い、ヘンリー２世をノルマンディーに召還し、皇帝フリードリヒ・バルバロッサをベネチア・サンマルコ広場で跪かせた。実態はともかく、教会の霊的裁治権の独立を保持したことの業績である。
　しかしバラクロウのこの本はアレクサンデル３世に批判的である。皇帝との対立は、グレゴリウス７世の叙任権闘争とは性格を異にし、本質的にはイタリアの領域的権力をめぐる闘争であったとし、同教皇が長期にわたってフランスに逃れていたこともあり、教皇のものとなるべきだった収入の大半を手放さざるを得ず、教皇財政が惨憺たる状況となった。教皇庁の役人のほとんどが給与を受け取っておらず、謝礼で生計を立てたので、賄賂の横行の要因となったというのである。
　しかしバラクロウとてアレクサンデル３世が教皇君主権の基礎を据えた教皇であることは認めており、バランスをとった見方が肝要であると考える。
１－９２大内伸哉『労働の正義を考えよう－労働法判例からみえるもの』有斐閣２０１２
１－９３三井正信『基本労働法Ⅰ』成文堂２０１２
１－９４若尾祐司・井上茂子『近代ドイツの歴史』ミネルヴァ書房２００５
１－９５E.コルプ柴田訳『ワイマール共和国史』乃水書房１９８７
１－９６中野育男『スイスの労働協約』専修大学出版局２００７
９７０２高木紘一男「政治活動の禁止と反戦プレートの着用－目黒電報電話局事件」『ジュリスト』６６６号
９７０３諏訪康男「労働者の調査協力義務－富士重工業事件」『ジュリスト』６６６号
９７０４日本エヌ・シー・アール株式会社出勤停止事件控訴審判決東京高裁５２.７.１４『判例時報』８６８号
９７０５東京新聞争議事件東京地裁昭４４・１０・１８判決労民集２０巻５号１３４６頁
９７０６全逓東北地本役員懲戒免職事件労民集２６巻５号１０１７頁
９７０７国鉄ビラ貼り損害賠償事件（動労甲府支部事件）東京地判昭５０・７・１５労民集２６巻４号５６７頁
９７０８中日放送懲戒解雇事件労民集２６巻５号７６４頁

９７０９清水潤「ロックナー期憲法判例における「残余としての自由」」『一橋法学』１０巻１号２０１１－３〔※ネット公開〕http://hdl.handle.net/10086/19264
　ロックナー修正主義の学説を紹介、批判的に検討し著者自身の見解をまとめたもの。ロックナー修正主義とは、従来の戯画化された通説的見解（ホームズ判事の反対意見を過大評価し、この判決は社会ダーウィニズムに基づく適者生存、レッセフェール政策という特定の経済理論を信奉する裁判官によって資本家の利益に味方した判決である）のような判例理解の誤りを是正し、ロックナー判決を積極的な意味で再評価するものである。著者のいう「残余としての自由」とはギルマンやフィスの学説である。
　ギルマン説－ロックナー法理論を政府権力に制限を課す「公共目的の法理」によって説明している。権力の行使を共同体の一般利益のためのものに限定し、共同体の一部の利益を目的とするクラス立法は違憲と判断されるというものである。１９３７年の判例変更はまさに革命であり、公共目的の法理を廃棄したものとするのである。
　「自由とは不法な立法による介入の不存在」として説明され、自由を積極的権利として擁護する司法積極主義とはニュアンスが違う。立法目的を絞る司法審査により、個人の広範な自由を保護するというものだ。それが「残余としての自由」という概念である。
　なるほど、ロックナー判決は立法目的の審査で違憲判断している。州の主権には公衆の安全、健康、道徳および一般的福祉に関するポリスパワーがあり、正当な立法目的であれはポリスパワーを行使できる。しかし当該ニューヨーク州労働法は「州議会による干渉を正当化する論拠を構成するにはあまりにも薄弱である。その人が１日１０時間働くのは結構であるが、１０時間半ないし１１時間働くと彼の健康は危うくなり、彼がつくるパンも健康に悪いものになるだろう、それゆえ、彼がそうするのは許されるべきではない。われわれが考えるに、これは不合理であり、まったく恣意的である」(亀本洋『法哲学』成文堂２０１１　２２３頁)
　フィス説－社会契約論に基づき政府的権威を構成的権威であるとし、自発的結社と同じく列挙された特定の目的のために創造されたものであって、政府権力の行使は内在的制約があるとするものである。ニューディール以降の国家は構成的権威ではなく、親子関係、領主と農奴のような有機的権威に変質し、内在的制約が課されなくなったとする。
　バーンスタイン説－ギルマンのクラス立法敵視説を批判する。ロックナー判決は「残余としての自由」ではなく、契約の自由をはじめとする明文なき基本的権利の保障という観点から法令の合憲性を厳格に審査したものとする。
　著者の説は、戯画化された通説理解が通用しないのは当然として、修正主義者の研究成果をそれなりに認めつつも、アメリカの修正主義者よりも慎重な議論を展開し、ロックナー期の判例とは、ギルマンのクラス立法禁止が指導理念だったとする.説を否定した上に、自由の理念も決して尊重されていたわけではなくそれゆえ合憲判決も多かった。今日のリバタリアン的な法理論とはかなりちがう、少し逆説的なものであつた。
　つまり、著者によればロックナー期の法理論は公益が自由に優越することで譲ることはなく、自由の広範かつ過度の制約を許容していた。それはロックナー期の判例が、目的審査と手段審査の２段階審査はなく、目的審査だけだったというのである。立法目的は正当だが手段が自由を過剰に侵害するために違憲とするという思考はなかったとする。ロックナー判決は立法を公共目的のものとそうでないものに区別する作業を行い、手段審査は立法目的を振り分ける作業の一部にすぎず、１９１７年のバンディング対オレゴン判決が立法目的が健康の維持という正当なものと認定された後は、時間規制が健康の維持にとって関係ないという主張をほとんど検討していないのもそのためであるとする。
　論文は意外な展開であったが、いわれているよりもロックナー期には経済的自由を規制する立法の合憲判決が多い理由を明らかにしたことでは業績だと思う。
　結論として、ロックナー期の判決は、経済的自由にかかわる事案で、ニューディール以降より立法目的の審査で合憲となる範囲を絞っていたというだけだ、積極的自由擁護ではないということになっている。しかし私は、修正主義者が強調した「クラス立法」敵視説などにも関心をもっており、著者が指摘するほど軽視できないのではないかと思っている。それは、黄犬契約禁止州法違憲判決であるコッページ対カンザスはその底流のもとでの判決だと思うし、労働争議差止命令禁止州法違憲判決であるツルアックス対コーリガンではタフト長官がクラス立法に言及しているはずだ。もう少し積極的な意味でロックナー期の判決を再評価しなければ面白くない。

９７１０木南敦「ロックナー判決における自律と自立(一)」『民商法雑誌』１４６巻１号２０１２－４
　清水潤の論文ほど難しくない。ロックナー判決の背景としては、クラス立法敵視などの立憲思想については言及はなく、たんにフィールド判事がデュープロセス条項をてがかりに議論を展開した「自由労働」の理念に言及している。「自由労働」の理念についてはサンデルの著作の翻訳でも言及されていたが、本格的な紹介はたぶんこれが初めてではないか。これは、イギリスに「営業制限の法理＝営業の自由」があり、フランスに「労働の自由」、第１次大戦前のドイツにも自由主義的思想はあったし、それらと並べて説明すれば世界的な自由労働理念を網羅することができるだろう。
　この論文では問題のニューヨーク州法の制定過程、内容、当時のパン製造労働の実態について比較的詳しく説明したうえで、ロックナーが起訴された経緯、州裁判所の一審、控訴審、最上級裁判所の判断までについて比較的詳しく説明しておりこれも初めての業績だと思う。
　１９０５年の連邦最高裁判決については次回以降になる。
９７１１西谷敏『ドイツ労働法思想史論 　集団的労働法における個人・団体・国家』日本評論社
１９８７
９７１２田山輝明「ドイツ民法の形成と営業令 : BGB第六一八条論」『早稲田法学会誌』２１巻１９７１〔※ネット公開〕http://hdl.handle.net/2065/6285