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2014/05/25

児童ポルノ法改正単純所持処罰導入に反対(下書き) その4

承前

 

 

 

アメリカ判例を参考にしての検討2

 

 

 

Ⅱ ファーヴァー判決(1982) の検討 NEW YORK v. FERBER, 458 U.S. 747(1982) http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=458&invol=747

 

(続き)

 

 

 

 三島聡の解説によるとチャイルド・ポルノグラフィを修正一条の枠の外に置いた点では、猥褻表現と同じだが、猥褻は州にとってやむにやまれぬ利益が存在することを要求されておらず、明白かつ現在の危険の法理を排除として道徳にもとづく規制を正当化しているのだが、チャイルドポルノ規制が合憲であるためには、その嫌いにやむにやまれぬ利益が存在すること、さらには、規制している行為と未成年者の福祉という州の規制利益に密接な関連が存することを挙げている[i]

 

 

 

 

 

 

 

1.根本的な疑問 パレンス・パトリエ思想の現代的拡大

 

そもそも、未成年保護を口実に国が干渉してくる法思想は、英米法ではパレンス・パトリエ思想から始まっている。

これはもともと法定相続人が未成年者ゆえ封建的義務が履行できない場合、代わって国王が土地を管理し、彼や彼女の教育に配慮することで、国王の代理である大法官が、未成年者の資産を不当な後見人から守るために未成年者の監護にまで干渉するようになったことから始まる。

 

 1660年以降大法官が国王に代わってパレンス・パトリエとして未成年者、精神病者などの監護について行使するようになった。18世紀になると「国親思想としての国王は全ての未成年者の守護者であり監督官である」という文言が訴訟にみられ、裁判所は親のいない子供にとどまらず自衛能力のない者の擁護のために介入する一般的権利を国父としての国王から委託されているとされたため、親が存命でも子ともの保護に干渉した[ii]

 

 そうしたことから少年法など子供を特別に保護する法律はパレンス・パトリエが由来とされるのである。

 

 孤児や弱者の保護は国が干渉するとしても、親を持っている子供に対し過剰なパターナリズムは、私的自治と近代社会の原則からみて疑問がある。とくに日本のようにもともと家族制度がしっかりしている国では、子供の福祉に責任は基本的には親であり、家族である。親の監護教育権で、こどもを有害な環境から守るのが基本である。

 

 むろん青少年保護育成条例は合憲であるから、国は未成年者の保護に干渉する権限を認めているとはいえ、それだから、なんでも干渉してよいというものではない。

 

 

 

 

 2.ファーバー判決の論理で日本の児童ポルノ法は正当化できない。

 

 

 

 

 (2)日本の児童ポルノ法は被写体が性的行為であることに限定していない、性的虐待の防止とていう規制目的に密接な関連のないものまで網にかけている

 

 

 

 ホワイト判事の法廷意見は問題であるとしても、全員一致の合憲判断というのは、本件が少年の自慰行為を撮影したフィルムの販売であったからである。マスターベ―ションの撮影は未成年者の福祉という州の規制利益に密接な関連が存するといえそうだからである。

 

 チャイルドポルノ規制が合憲であるためには州の規制利益に密接な関連がなければなせないということを法廷意見は言っている。

 

 この観点からすると日本の児童ポルノ法には「三号ポルノ」(衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの)も規制するため、未成年の福祉と密接な関連が疑われるものまで幅広く規制していることが問題である。

 

アメリカの判例理論で「過度に広汎性ゆえに無効の法理」がある。表現の自由の規制は、規制目的を達成するのに必要最小限度において認められるとする技術的な議論だが、日本の児童ポルノ法はその傾向が強い。

 

 

 

 

 ●例えば『神話少女 栗山千明』

 

 

 

例えば篠山紀信の『神話少女 栗山千明』(新潮社1997年)という11歳の美少女を被写体とした上半身ヌードを含む写真集が出版されているが、その後、たぶん児童ポルノ法制定との関連で出版社が自主回収し、絶版となり、たぶん現在では古本としても流通していない。

 

 栗山千明(1984年生)は5歳のころからファションモデルであったが、日産ステージアのCМ(1996年)で美少女と評判となり、「チャイドル」ブームを巻き起こした。深作欣二監督の「バトルロワイヤル」(2000年)が女優としての出世作で、ハリウッドに進出、『キル・ビル Vol.1』(2003年)で準主役に抜擢されるなど、女優、モデル、タレントとして成功している。

 

 篠山紀信は芸術的と評されるのが嫌いな写真家で、ヌード写真とは美しく、見ていて気持ちよく想像力を刺激するものを追求しているとされる[iii]。オーソドックスな手法で見る人に喜ばれるものを提供してくれる写真家であるが、クールビューティと称される栗山千明を魅力的に撮っている。これはたんに美しい写真で、3号ポルノにあたらないという解釈もありうるが、3号ポルノとされる可能性ももちろんある。

 

 篠山紀信は『少女館』というヌードのないチャイドルの集合写真集も出版しているが、モデルの中で最も魅力的なのが栗山千明であった。むろん親の身上統制権による承認のもとで撮影されたものであろうし、この撮影が少女に生理的、感情的、精神的な面での悪影響があったとは到底思えない。こうした芸能活動を規制することが未成年者の福祉と密接に関連するものとはいえないのである。むしろ栗山千明が女優・タレントとして成功するステップとなっている。児童ポルノ法はこうした芸能活動を規制し、表現活動を委縮させる効果をもたらしているが、それは子供の虐待防止と無関係だ。

 

仮に、私が『神話少女 栗山千明』を所持していたとする。法改正にもかかわらず廃棄せず、そのために捜索を受け、発見されたとする。それによって私は栗山千明の性的虐待にかかわった者として刑罰に処されるのは全く不合理である。

 

 

 ●例えばセクスティング

 

セクスティング(sexting)とは、近年、アメリカの青少年の間で流行している性的行動であり、携帯電話などで自分のヌード写真や動画を恋人や友人などに送信する行為である。アメリカの非営利団体であるInternet & American Life Projectが行った調査ではアメリカのティーンエージャーの15%はセクスティングの経験があると報告されている。

 

我が国ではセクスティングは、現行児童ポルノ法でも単純製造罪とされている[iv]

  

東京高裁平成22.8.2判決の事案は大略次の通りである。被告人は、A子(当時13歳)にメールや電話を通じて、グラビアのモデルの仕事であるなどと甘言を弄して、A子にその乳首を露出させる姿態をとらせ、これをA子の携帯電話機付属のカメラにより静止画として撮影させた上、画像を電子メール添付ファイルとして送信させ、その画像データを被告人の携蒂電話機により受信して同機に挿入されたマイクロSDカード内に記録・蔵置させたというものであり、一審静岡地裁平成21.12.25判決は、児童ポルノ法7条3項の単純製造委罪の成立を認め罰金100万円に処した。

 

東京高裁平成22.8.2判決は控訴棄却。判旨は「法73項が設けられた趣旨は、「他人に提供する目的を伴わない児童ポルノ製造であっても、被害児童に法23項各号に掲げる児童ポルノに該当する姿態をとらせ、これを写真撮影等して児童ポルノを製造する行為は、強制によるものでなくても、被害児童の心身に有害な影響を与える性的搾取行為にほかならず、かつ、流通の危険性を創出する点でも非難に値し、可罰性があると解されたところにあるといえる。」

 

「本件では、被害児童の行為が被告人によって利用された部分があるとしても、それは、『姿態をとらせ』といった構成要件に沿うものである。また、前記原判示の罪となるべき事実中、被告人が被害児金童の姿態を電磁的記録媒体に描写する過程で被害児童による撮影や送信という行為が介在しているのも、犯罪構成要件である『描写』の手段方法を原判決がより具体的に説示したことによるものであると解され、しかも、被害児童がそのような行為をしたのは、(略)児童ポルノの製造という真意を秘した被告人が、甘言を弄して判断能力の未熟な被害児童を錯誤に陥れたためであるから、被告人が本罪の単独正犯であることに疑問が生じることにはならない。」[v]

 

この事件は交際していた男女の例でないようであり、被写体も13歳と比較的年少者といえるが、しかし性的にも成熟し、大人っぽく判断能力も備わっている女子高校生の場合はどうか。女子高生なら大抵携帯を所持しているし、交際している男性に対し、自らを被写体とした写真は当然のこととして、場合によってはヌードや思わせぶりな画像等を携帯電話等で送信しているケースは、公式の調査はないとしても相当広範に行われていると考えられる。勝手にポーズをとったのか、勝手に露骨な写真を送ってきたのかにかかわりなく、性的虐待とは思えない単なる「お遊び」、無邪気なヌード写真であるにもかかわらず、所持したことにより、犯罪者としてのレッテルと貼られたうえ刑罰に処すのは行き過ぎであると考える。

 

国会議員の大多数はセクスティングなんか処罰してしまえと考えているのもしれないが、私はそれが、それが愚かなことであるとか不純異性交遊とか、非行であるときめつけるのは正しくない。それはむしろ親密さの証しと考える。

 

親しい人間関係を築き、結婚し家庭を持つことは幸福追求権にかかわる基本的権利である。セクスティングの交際が合法な婚姻関係に進展することもありうることを考慮しなければならない。英米法とくに表現権を専門とする紙谷雅子学習院大学法学部教授は児童ポルノ法でのセクスティング訴追は疑問[vi]としており、私もそう思う。被害者なき犯罪の拡大と非難されるべきである。

 

法改正が審議入りするとなれば、営利目的のそれと親しい人間関係のなかで無邪気に撮影されたものとどう区別するのかしないのか、恋人どうしのセクスティングも単純所持適用不可避と国会議員と考えているのか当然議論されるとは思うが、私は、既に死語となった「不純異性交遊」「桃色遊戯」という言葉が復権し、警察が男女交際をとりしまる社会を望んでいないがゆえに、法改正に反対なのである。

 

 

 2.児童ポルノ法はパターナリズムが立法趣旨に含まれていることが大問題

 

 

 

そのような範疇まで規制の網がかかる日本の児童ポルノ法は過渡に広範な規制であり、その理由は、立法趣旨には児童の保護のみならず,児童を性的対象とする風潮が助長されることを防止するバターリズムが含まれているからである。

 

ファーバー判決ニューヨーク州法263.15条法は16歳未満の性的虐待の防止のための法律で、児童を性的対象とする風潮の助長の防止といったような広く網をかける立法趣旨は含まれておらず。罪となるのは実際もしくは模擬的な性交、マスターベーション、異常性交、獣姦、SM的虐待、性器の猥褻な露出に限定しているので、明らかに違う。

 

我が国の児童ポルノ法の立法趣旨には児童の保護だけでなく「児童の保護のみならず,児童を性的対象とする風潮が助長されることを防止」するパターリズムが含まれている。児童を性的対象とする風潮が助長されることが悪いという国会議員の価値観(特定の思想を公定イデオロギーとして)を国民におしつけているのが問題だ。

 

仮に私が『神話少女 栗山千明』をたまたま持っていていたとして、法改正後も廃棄しなければ、逮捕される可能性はある。私が規制目的である性的虐待とは全く関係ないと主張しても、性的虐待と密接な関係がなくても、児童を性的対象とする風潮が助長されることを防止することも立法趣旨であるのであなたがそれを閲覧するため所持している自体許されないということになるのである。特定の思想の強要であり、全体主義的思想統制立法であり重大なプライバシー侵害といえるだろう。

 

 

 

Ⅲ 1990年オズボーン判決Osborne v. Ohio, 495 U.S. 103 (1990)の検討 http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/495/103 

 

 

 

 

 

問題となったオハイオ州法は、医療、教育、芸術等適切な理由のある場合や、自分の子又は被後見人でない未成年者のヌード写真または演技の所持または閲覧することを禁じていた。

 

Clyde Osborneは警察の令状にもとづく自宅の捜索により、撮影当時14歳とされる少年の性的意味合いをもつポーズをとったヌード写真が発見されたので起訴され、一審で6ヶ月の刑が科され、州最高裁も原審を支持したため、連邦最高裁に裁量上訴の申立を行ない受理された。

 

争点は先例の1969スタンリー判決Stanley v. Georgia 394 U.S. 5571969) http://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/394/557 が猥褻物件(8ミリフィルム)の単純所持処罰について、「猥せつを規制する州の権限は、個人が自己の住居内で私的に所持しているにすぎない場合まで拡張されるものではない」と違憲判断を下しており、チャイルドポルノにスタンリー判決の射程が及ぶか否かという重要なものである。

 

 

 

連邦最高裁は、63で本件オハイオ州法は修正一条に違反せず合憲とした。ただし、有罪破棄差し戻しは全員一致である。法廷意見は、見る人に対する道徳的倫理的観点からの猥褻規制ではなく, 未成年の身体的精神的健全性を保護し,子どもに対する搾取と虐待を処罰するというチャイルド.ポルノグラフィ規制であるので,所持の規制も含めて 合憲と判断した。ただしClyde Osborne自身の有罪については犯罪要素の立証 について陪審への指示がなかったとしてオハイオ州法2907.323(A)(3)の各要件を満たすものか確認するため再審理を求めた。反対意見は、オハイオ州法が過度に広範ゆえに無効であり、かりに広範でないとしてもStanley判決の趣旨に反しているとするものである。

 

ホワイト判事による法廷意見(レーンキスト主席判事、ブラックマン、オコーナー、スカリア、ケネディ各判事同調、ただしブラックマン判事はデュープロセスに関する議論のみブレナン反対意見に同調する補足意見を記す)

 

「本件の争点はオハイオ州が合憲的に児童ポルノの所持および閲覧を禁止することができるかどうか、オズボーン氏が主張するように、我々の先例たるStanley判決が異なる結果 を要請しているかどうかである」と述べStanley判決を広くとらえすぎてはならない」とする。その上で、わいせつが問題となったStanley判決における政府利益と本件のような児童ポルノ規制における政府利益とは大きな違いがあり、区別して考えなければならないとした。  

 

Stanley判決における政府の利益は、わいせつ作品がそれを見る者に とって有害であるがゆえに規制する必要性があるというパ夕一ナリスティックなものであった。そうした規制は思想の自由の制約として合憲 とはいえないとされた。しかし、本件における政府の利益は、児童ポルノの被害者を保護するために所持処罰行うというものである。そし て、その目指すところは子供の搾取をたくらむ市場の根絶である。Ferber判決によれば、児童ポルノは子供の心理、感情、精神に害をなすも のであり、それを規制するための立法府の判断は修正1条の壁を乗り越えやすい。Ferber判決は、児童ポルノの広告や販売を規制することは 児童ポルノの製造を減らすことにつながるとした。本件でも、児童ポル ノの所持を規制することによって、児童ポルノが少なくなると想定する ことは合理的である。児童ポルノ市場は地下に潜って暗躍するように なつており、それにストップをかけるためにも、所持規制を行うことが 必要になってきている。実際、19の州が児童ポルノの所持規制を行っている。また児童ポルノ作品は永続的に記録として残ってしまうことから被 害者の虐待になるという点や小児性愛病者が児童ポルノを利用して他の 子供をかどわかすことを防ぐという利益も含んでいる。つまり、本件では、児童ポルノの被害者である子供を保護するというやむをえない利益のために規制がなされているのである。[vii]

 

これに対し、被告人はたとえ政府が児童ポルノの所持を禁止すること ができるとしても、当該規制は過度に広範であって無効であると主張する。これを判断するにあたり、先例は、過度広範性の判断につき、法律 の広範性の問題が現実的かつ実質的でなければならないとしてきた。本件規制をみてみると、オハイオ州法は文面上、未成年者のヌード写真の所持を禁止している。ヌード自体は保護された表現であるが、本法は医療や教育などの適切な目的のために所持する場合には免責しているので、広範性が実質的であるとはいえない。また、オハイオ州最高裁が判示したように、適用対象がみだらなヌードに限定されるとすることで広範性の問題が回避できるとした。本件もそうした合憲限定解釈が可能であり、本法は修正1条に反するとはいえない

 

ブレナン判事の反対意見(マーシャル、スティーブンス判事同調)

 

本法が所持を禁止している対象は子供の裸であるが、 ここでいう「裸」(nudity)とは、性器や臀部、女性の胸などを描写した ものとされている。しかし、裸がただちに修正1条の保護から除外されるわけではなく、適用対象をみだらな裸に限定したとしても、過度広範性を治癒するには至っていない。

 

また、過度広範でないとしても、単純所持を違憲としたStanley判決との整合性が問われることになる。本件で問題となった写真は、販売されたという証拠がなく、何年問も私的に所持されてきたというものである。Stanley判決は、規制される対象が猥褻物かどうか、あるいは 憲法上保護されているかどうかに関係なく、思想の自由の観点から自宅で好きなものを閲読する自由を認めた。法廷意見はFerber判決に依拠 しながら児童ポルノが修正1条から除外されているとしているが、しかしそのことは単純所持にまで延長できるものではない。また、Ferber 判決は、児童ポルノの製造や頒布が規制されることを示したにすぎない のであって、所持までをも対象としていたわけではない。

 

たしかに、子供の搾取は問題であるが、それを規制するのであれば、 他の方法がありうる。オハイオ州は他の方法よりも単純所持規制が必要であることを示していない。しかも、児童ポルノの所持禁止が児童ポルノの製造の減少につながることも証明していない。

 

「言論が感銘的でかつその思想が高尚なことを表している場合、それらに対する規制を無効にすることはたやすい。しかし修正1条の保障が そうした内容のディスコースに限定されるとなると、我々の自由は事実上不毛なものにされてしまう。オズボーン氏の写真は好ましくないものであるが、憲法はそれらを私的に所持する権利と過度広範な法により刑罰を避ける権利を保障しているのである」[viii]

 

判決の評価)

 

私は、ブレナン判事の反対意見に大筋で賛同する。

 

我が国の児童ポルノ法の「三号ポルノ」(衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの)は本件オハイオ州法と比較しても過渡に広範な規制であると考える。つまり乳首を露出した写真それ自体は保護されるべき表現物だが、法改正により被写体が17歳以下となることによって法改正によりそれを所持することが犯罪とされる可能性が高いのである。仮にそれが過度に広汎な規制でないという見解をとるとしても、立法趣旨には児童の性的虐待防止だけではないのである。「児童の保護のみならず,児童を性的対象とする風潮が助長されることを防止」するパターナリズムが含まれている。つまり児童を性的対象とする風潮を悪とする国会議員の思想によって国民が統制されなければならないというのである。

 

ホワイト法廷意見は、スタンリー判決が違憲と判断したジョージア州法の猥褻単純処罰は、それを見る者に とって有害であるがゆえに規制する必要性があるというパ夕一ナリスティックなものであった。そうした規制は思想の自由の制約として合憲 とはいえないとされた。しかし、本件における政府の利益は、児童ポルノの被害者を保護するために所持処罰行うというものであると違いを明らかにしていた。

 

パ夕一ナリスティックな立法趣旨はがないから合憲という趣旨なのである。この点、我が国の児童ポルノ法はパ夕一ナリスティックな立法趣旨が色濃く、そのような場合の単純所持処罰は思想の自由の制約を課すものとみなさなければならず、オズボーン判決の論理を、我が国の児童ポルノ法の単純所持処罰合憲論に適用できない。

 

 

 


 

[i] 三島聡『性表現の刑事規制-アメリカ合衆国における規制の歴史的考察』有斐閣2008236

 
 
 

[ii] 吉中信人「パレンス・パトリエ思想の淵源」『広島法学』 30(1), 2006

 
 
 

[iii] 「写真家篠山紀信の世界」『週刊現代』561420144/26

 
 
 

[iv]園田寿「いわゆるセクステイングと児童ポルノ単純製造罪東京高裁平成2282日判決(公刊物未登載)」『甲南法務研究』7 2011年大林啓吾「所持規制をめぐる憲法問題-児童ポルノの単純所持規制を素材として-」『千葉大学法学論集』283号 2014

 
 
 

[v]園田前掲論文

 
 
 

[vi] ]紙谷雅子「セクスティングとチャイルド・ポルノグラフィ」『学習院大学法学会雑誌』46巻1号2010年

 
 
 

[vii] 大林啓吾「所持規制をめぐる憲法問題-児童ポルノの単純所持規制を素材として-」『千葉大学法学論集』283号 2014

 
 
 

[viii] 大林前掲論文

 
 

 

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