夫婦同姓は合憲でなければならない理由 アウトライン1

アウトライン

一、明治民法起草者で夫婦同性を強く推進したのは、もっとも進歩的だった梅健次郎であり、その立法趣旨は今日においても全く妥当なものである

　（一）嫁女は婚入配偶者として夫家に入るのであるから夫婦同姓が日本家族慣習（日本的「家」制度）に合致しているとの見解を述べているが、それは正しかった。（漢土法では夫婦別姓はあるかもしれないが、日本はシナとは違うとはっきり言っている）

梅謙次郎の法典調査会での発言「支那ノ慣例ニ従テ、妻ハ矢張リ生家ノ苗字ヲ唱フベキモノト云フ考ヘガ日本人ノ中ニ広マッテ居ルヤウデアリマス〔ガ〕‥‥之カ日本ノ慣習少ナクトモ固有ノ慣習テアルトハ信シラレマセヌ、兎ニ角妻カ夫ノ家ニ入ルト云フコトガ慣習デアル以上ハ夫ノ家ニ入ッテ居ナガラ実家ノ苗字ヲ唱ヘルト云フコトハ理窟ニ合ワヌ」

　（二）欧米の婚姻法制、慣習の継受
　
　西欧では、13～14世紀以降、父系の家名（父系姓）が慣習となり、キリスト教の夫婦の羈絆性の強い結婚理念ともあいまって、夫婦同姓が定着し、ファミリーネームと称されるのである。今日でも先進国は夫婦同姓が通例である。そもそも近代友愛結婚というのも、古典カノン法の合意主義婚姻理論を淵源とし、花婿キリストと花嫁教会の一致というアナロジー等により、結婚がサクラメントであり神聖とされたのである。夫婦一体性を強調するキリスト教的道徳つまり西洋文明的脈絡の結婚観も我が国でも受け容れられ、したがってファミリーネームも受け容れられている。
　つまり、夫婦同姓は日本的家制度に合致する社会的標識でもあるが、北西ヨーロッパ的な単純世帯（核家族）の友愛結婚にも合致する制度であり、今日の我が国で広まっている結婚のあり方（伝統的「家」継承ではなく、愛情を基礎として夫婦の伴侶性を重視する結婚）にも合致している。

二、夫婦別姓推進運動は、婚姻に関する文明規範の破壊を目指すもの

（一）夫婦別姓推進運動は婚入配偶者たる嫁女の婚家帰属性を否定することを目的としており、我が国の社会構造を根底から揺るがすもので、日本的「家族」慣行に大混乱をもたらす。

　明治民法の家制度は崩壊した。戦後、戸主権がなくなり、分割相続となったことは家族のあり方を大きく変化させたことは事実である。しかし実定法でなく慣習としての「家」制度の変差の範囲であって、日本的「家」制度的家族慣行の基本原則は今日でも社会構造として厳然と存在する。

　嫁女の婚家帰属性の理論的根拠（人類学、民族学の観点から）

１．清水昭俊説

　厳密な定義で定評のある人類学者だが、戦後においても慣習としての日本的「家」制度を出雲地方などのフィールドワークにより実証している。

（1）「家」は離在単位である。したがって両属はありえないとする。したがって、夫婦別姓論者が主張する婚家に帰属しない妻などありえずルール違反。
　家の成員とは、実子、養子、嫁、聟であることを理論的に証明している。

（もっとも、家族慣行において伝統的に嫁は第一子を出産するまで、地位の不安定なことが指摘されていた。それは、令制の離婚理由に子を産めないことがあげられているほか、試験婚的な足入れ婚の慣習があったことによるが、今日では法律婚が定着し、足入れ婚の悲劇もほとんどきかなくなったゆえ、この問題は解決されている）

（2）「家」は家長－主婦の夫婦の世代連続体である。
　
　嫁は「主婦予定者」として婚家に迎えられ、聟は「家長予定者」として迎えられる。この慣習は今日でも変わりない。

（3）世代仏　これも今日でもかわりない

（4）嫁は「家連続者」たりうる。

　寡婦となった嫁が、レビレート婚で弟に再嫁して家を継承する以外、家の外から新たに聟を迎えて家を継承することがある。この入夫中継婚は決定的な意味で嫁女の婚家帰属性の証明である。歴史的事例としては畠山氏妻北条時政女が足利氏と結婚し畠山氏を継承する、鎌倉将軍家の二代源頼家妻だった竹御所が四代藤原頼経に嫁すといった例があり、血筋にこだわりなく継承される日本的家制度の特徴をよくあらわしている。

　つまり、仮にＡがＢ子と結婚したとする。夫のＡはすぐ死んだが、未亡人となったＢ子は、さらに家の外からＣを聟として迎え、非血縁継承になるがそれでもＡ家は継承されるのである。婚入配偶者であるＢ子は家付き娘と同じ地位にある。嫁養子ということばはないが、まさに嫁は夫家の実子同様の成員なのである。

2.蒲生正男説
　　カマドの一体化原理（これは少し難しいが入れておく）

3.江守五夫説
　我が国の婚姻習俗には北方民族と共通する嫁入婚の習俗が広範にみられる。我が国の基層文化の理解。

4.日本人なら誰でも知っている婚姻習俗

　婚礼衣装の「白無垢」は死装束であり、生家での死を意味し、「色直しは婚家での再生を意味する。白無垢－色直しは出嫁女の婚家帰属を象徴している。これは通俗説ともいわれるが、民俗学的にはそのようなものと理解されており国民に広範に受け容れられている価値観である。

5.貴族・大名の正妻の役割

　日本的「家」の夫婦の役割分担の基本的モデルが戦国時代の公家である。貴族の正妻、大名の正妻も婚家に帰属することを明らかにする研究は少なくない。

（二）男系相続慣習の粉砕をもくろむことは許しがたい

　夫婦同姓は要するに、嫁取か婿取の選択は当事者の 自由であり、形式的には平等な法制である。にもかかわらず夫婦別姓推進論者は、統計的に、女子が姓を変えることが多く、婿取婚より嫁入婚が大多数をしめていることを不平等として家名の男系相続慣習を攻撃するのであるが、日本的「家」が婿養子や非血縁継承を含む準父系原則であるものの、基本は父系継承であり、それは大化元年（645年）男女の法（良民の父母の間に生れた子は父に帰属させる）、養老令戸令戸主条（718年完成・757年公布施行）に「凡そ戸の主は皆家の長を以てせよ」とあり嫡妻の長男を嫡子として家を相続させることが基本原則として示されている。
　よって男系相続が原則であることは、律令制定以前よりも古い法規範であり（伊勢神宮の式年遷宮より古い）、1300年以上の法規範・伝統・慣習はもはや「国民的規範」「国体」そのものである。この慣習が不平等でよろしくないという新奇な思想は到底容認できないのである。

（三）夫婦別姓推進の底意

　エンゲルス『家族・私有財産・国家の起源』岩波書店1960戸塚訳は次のようにいう。
「原始社会には。生産力や技術からみて、集団的土地所有と集団労働が必要不可欠であり、生産物も共同で所有していたから、貧富の差はさほどなかった。生産力の発展によって、より多くの生産物が蓄積されるようになると、その生産物を財産とする私的所有が生まれてくる。
　さらに、私的所有物を、確実なわが子に継がせるために、夫は妻を自分の家屋に住まわせる嫁入婚とし、夫婦と子どもと奴隷で構成される社会的単位としての家族が生まれた。財産所有者は夫だったから、家長が奴隷を支配するように妻も子どもも隷属さらる家父長制家族として成立した。世界史的女性の敗北である。そして家父長どうし奴隷の反乱防止と相互の利害調整のために、法と軍隊をそなえて国家をほ作りあげる。家族・私有財産・国家は、こうして歴史的に誕生した。」
　嫁入婚と家父長制家族の成立を「世界史的女性の敗北」と称しており、逆に嫁入婚と家父長制家族に打撃を加えていくことにより、「世界史的女性の敗北」を転覆させれば事実上社会主義革命の展望が開かれることとなる。
　現実には戸主権の喪失で男性は明らかに弱くなっているが、「家」制度の残滓とにらんだ夫婦同姓に打撃をあたえて、とどめを刺すのが推進論者の底意と考える。さらに夫婦同姓違憲となると次は戸籍制度で攻撃の標的となるだろう。すでに韓国では2008年1月11日には日本統治時代の戸籍制度が廃止され、新しい身分登録制となった。日本も先進国韓国に続くこととなるだろう。

　私はエンゲルスに反対である。私が好きなのは合衆国最高裁で極保守派といわれたDavid　Josiah　Brewer判事（任１８８９～１９０８）の１８９１年のイェール大学の講演である。
「イヴが禁断の果実さえ欲して占有をした、その記録に残る最初の時代から、財産の観念とその占有権の神聖さとは、一度も人類から離れたことはなかったのである。理想的人間性についていかなる空想が存在しえようとも‥‥歴史の夜明けから現代の時代にいたるまで、現実の人間の経験は、占有の喜びと一緒になった獲得の欲求が、人間活動の現実的な動機となっていることを明らかにしている。独立宣言の断定的な表現のなかで、幸福の追求は譲渡することのできない権利の１つであると断言されているとき、財産の獲得、占有、及び享有は、人間の政府が禁ずることができず、それが破壊することのない事柄であることが意味されているのである。‥‥永遠の正義の要請は、合法的に取得され合法的に保有されたいかなる私的財産も公衆の健康、道徳あるいは福祉の利益のために、補償なく略奪されあるいは破壊されることを禁ずるものである」ラッセル・ギャロウェイ著佐藤・尹・須藤共訳『アメリカ最高裁判所200年の軌跡 法と経済の交錯』 八千代出版１９９４年　８９頁

　私有財産こそ神聖だという思想であるが、私も基本的に賛同する。したがって、男系相続、嫁入婚、家父長制、夫権、「家」制度を攻撃するジォンダー理論、フェミニストの多くが、同時にエンゲルス主義者でないとしても、思想傾向は一致しているので結局同じことである。夫婦同姓違憲は社会主義革命に途を開く、共産主義者の思う壺であるがゆえに強く反対するのである。

三　夫婦同姓こそ我が国の慣習に合致し、「家」は制度歴史的に一貫した制度であり、慣行は国体に等しく、その破壊は国体破壊である。

　（一）夫婦別姓旧慣習説は誤りである。

ここまでをまず書くこととにします。