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2015/12/06

民法750条・夫婦同氏(夫婦同姓)制は合憲とされるべきである 下書きその9(選択的夫婦別氏・夫婦別姓絶対反対)

Ⅴ 井戸田博史などの法制史学者の夫婦別姓旧慣習説は否認されている

 

(要旨)

 夫婦別姓推進論の背景として井戸田博史[2003]、洞富雄[1957]、熊谷開作[1963]などの法制史学者が夫婦別姓旧慣習説を唱えていたことである。特に井戸田博史が夫婦別姓を支持する方向で論じていたことである。しかし、近世史プロパー、女性史研究者が井戸田説や法制史学者の見解を批判している。

近世については大藤修[1996]、とくに柴桂子[2003]が一次史料を詳細に検討したうえで、江戸時代の既婚女性は生家姓を冠称して、呼称、指称、自称、自署はしていないことを明らかにしており、柴桂子は名指しで井戸田説を批判し、夫婦別姓は旧慣習とはいえないと断言している。例外的事例として「竹村多勢子」などもあるが、例外を故意に強調するのは過当な一般化である。

戦国時代については後藤みち子[2009]、湯川俊治[2005]が公家日記において、既婚女性は婚家の家名(称号ともいうが苗字に相当する)を冠称して記していることを指摘している。

例えば後花園・後土御門が最も信頼していた廷臣、甘露寺親長(14251500)『親長卿記』は、中御門宣胤に嫁いだ自己の娘を指して「中御門室家今日帰大津」と記す。

三条西実隆(14551537)『実隆公記』においても、他人の妻を指して「滋野井室家今日帰宅」「今夜勧修寺中納言新嫁云々」「入夜鷹司亜相殿北方来臨」と婚家名を冠称している。

九条尚経に嫁いだ自己の娘保子を指して、北政所が勅許される以前は、「九条姫御料人」「九条御料人」と称していた。

当時は実名敬避の慣習であるから、女性も実名で指称することはないので、今日の夫婦同氏に近い感覚と考えられ、夫婦同氏が慣習に合致していることを示唆している。

以上の見解に対して、次のような反論が考えられる。朝廷から賜る位記、口宣案、宣旨の宛名は一貫して源平藤橘等の王朝的姓氏であるが、改賜姓が天皇大権であった以上、女叙位についても結婚によって姓が変更するものではなく、所生の氏であると。

それはそのとおりである。しかし、我が国では通常、位記の宛名にあるような本姓+実名(名字)で指称することはない。実名敬避の慣習からである。

平安時代の女流歌人でも女房名、候名で呼称されるのであり、通常、父や夫、場合によっては子の官職にちなむケースが圧倒的に多い(赤染衛門などについては本文で反論する)、通常用いられる女官の女房名、候名は時代によって変遷があるが、基本的に官名や地名であり、平安時代に父の姓を冠称する例もないわけではないが、慣例でははなかったと云ってよい。

つまり飛鳥・奈良時代(天武8年に中央豪族から氏女を出仕させる制度が定められ、氏女は氏の代表として氏の名を負っているので、既婚・未婚を問わず所生の氏であり県犬養橘三千代は県犬養氏の氏女であった。公文書で女官は、職名・氏・姓と記した[伊集院2014]。采女は郡名・職名、したがって奈良時代まで遡れば夫婦別氏を認めることにやぶさかではない。しかし氏の代表として宮廷に出仕しているのだから所生の氏は当然のことで、しかも奈良時代は嫡妻制が確立しておらず対偶婚に近いとの説もあるので論外とすべきである)を別として、位記に示される氏が社会生活で使用されることは時代を下るほどなくなっていったのであり、これをもって旧慣習とはいえない。

また女性の実名は、叙位のために命名されることが多く、女叙位は9世紀半ば以降女官として出仕し職務を遂行することによる叙位より、母、祖母、妻として男性との関係での社会的地位によるケースが多くなるとされ、叙位など朝廷の公文書で用いられるだけといって過言ではなく、通常の社会生活で用いる、今日の氏名の感覚とは全く違う。

例えば北条政子はかつて夫婦別姓の根拠とされていた。しかし高橋秀樹[2004

が「北条政子」という人名表記は1960年代以降一般化したのであって、戦前より古い学者が「北条政子」と記したケースは一例もなく、同時代人は尼御台所、二位尼などと称した。しかも「政子」という実名は、夫頼朝、父時政の没後の叙位に際しての命名なので、頼朝も時政も「政子」という名は知らないということを明らかにしたので、今では「北条政子」を夫婦別姓の根拠にすると恥をかくことになっている。

しかし叙位の宛名は「平政子」ではないかとの反論があるだろう。この表記が朝廷との君臣関係、女叙位以外用例がないとするならば、社会生活で用いられるものではないと理解できるから、夫婦別姓が旧慣習とはいえない。

肝心なことは、明治4年に、近世以前の姓氏の二元システムが、家名(いわゆる称号)ないし苗字に一元化されたということである。つまり近世以前は、朝廷から賜る位記、口宣案、宣旨の宛名は本姓+実名、例えば常陸土浦藩主の場合「源寅直」、将軍の領知主印状の宛名は苗字+官職、「土屋能登守」というように、本姓と苗字(いずれも姓とも氏ともいう)を使い分けしていた。明治4年以降は、藤原朝臣実美ではなく三条実美、越智宿禰博文ではなく、伊藤博文と称するようになったのである[井戸田1986]。

それはなぜかというと、王朝的姓氏は十世紀以降、天皇の改賜姓権能が有名無実化していくと、中小氏族が門閥の厚い壁ゆえ、系譜を仮冒して大族に結びつかんとしたために「氏族」が父系出自のリネージとは言い難いケースが少なくないのである[宇根1983]。むしろ政治的に認定された身分標識と云う性格も強くなった。徳川氏が河内源氏の得川氏と実系で繋がっていると信じている歴史家など一人もいない。近代社会では社会的標識として機能しないからである。

例えば近世朝廷は、官職授与は武家や神職のみならず、職人などにも授与されていたのである。

「禁裏番衆所之記」寛永十九年条には次の職人受領のことがのっている。

二・四 瓦師藤原紹真任摂津掾、同藤原真清任河内大掾

二・九 香具屋藤原芳隆任河内目

二・二六 筆結藤原方富任若狭目

三・六 大工藤原宗政任播磨大掾、同藤原友庸任越前大掾、檜大工壬生盛政任近江大掾、各叙正七位下

五・二八 油煙師藤原貞鎮任豊後掾、上卿三条大納言 奉行綏光朝臣[宮地1981

上記8名の職人のうち7名が本姓藤原氏なのであり、結局、天皇の賜与・認定した姓氏では家筋が特定できず識別不能におちいる。家・同族にリンクしている苗字のほうが識別機能がある。

我々が夫婦の姓氏のあり方を議論しているのはむ、令制での天皇が賜与・認定するところの源平藤橘等の古代的姓氏ではなく、武家ならば院政期以降、公家ならば15世紀頃確定した、農民は15世紀以降の苗字とか称号とかいわれる方の姓・氏なのである。したがって、女叙位の古代的姓氏は範疇が異なるものとして論外としてよく、きわめて論理的に夫婦別姓は旧慣習ではないと断言できる。

 

(本文)

 

1 明治民法施行前の妻の氏

 

まず法制史的展開である。

明治3年9月19日太政官布告「自今平民苗字被差許候事」により庶民も氏を名乗ることが許されたが、明治8年2月23日太政官布告により氏は必ず唱えるものとした。そこで妻の氏の扱いが問題になってくるが、明治7年8月20日内務省は婦女の姓氏について、養女の場合、婚嫁した場合、夫の家督を相続した場合について伺を太政官に提出した。

 

 

(1)幻の明治7年左院議案-夫婦同氏

 

内務省伺を受けて太政官では左院で審議がなされ、明治7年9月4日に左院議案が提出されたが、結論は夫婦同氏であった。御指令按は

 

本邦二於テ中古以来人ノ妻タル者本生ノ姓ヲ称スル習慣有之候得共現今ノ御制度二於テ妻ハ夫ノ身分ニ従ヒ貴賤スヘキ者ニ付夫ノ姓氏ヲ用イル儀ト相心得候事

 

中古以来妻は本生の姓氏を称する習慣があるが「現今ノ御制度二於テ妻ハ夫ノ身分ニ従ヒ貴賤スヘキ道理ニ拠リ」夫の姓氏を用いるのが相当であるとする。

 

ところが左院議案はどういう経過をたどったのか不明であるが採用されずに埋もれてしまうのである。(廣瀬隆司「明治民法施行前における妻の法的地位」『愛知学院大学論叢. 法学研究 』28(12) [1985.03]

 

2)明治8年の内務省案も夫婦同氏 

 

 明治8年11月9日妻の氏について未だに成例がないために内務省は、腹案を示しつつ伺出を太政官に提出している。

 

華士族平民二諭ナク凡テ婦女他ノ家二婚家シテテ後ハ終身其婦女実家ノ苗字ヲ称ス可キ儀二候哉、又ハ婦女ハ総テ夫ノ身分ニ従フ筈ノモノ故婚家シタル後ハ夫家ノ苗字ヲ終身称ヘサセ候方穏当ト相考ヘ候ヘ共、右ハ未タ成例コレナキ事項ニ付決シ兼候ニ付、仰上裁候‥‥

 

この伺文の内務省の見解は、妻が実家の氏を称するより夫の氏を称することを二つの根拠から方向づけている。すなわち、一つは、妻は夫の身分に従うはずのものであるということ。他の一つは妻は婚嫁したる後は婿養子と同一に看倣すべきこと。従って妻は夫の氏を終身称することである。この方針で内務省は取り扱いを処理したいのであるが、これまでに成例のない事項であるとして太政官に伺出をしたものである。

 

妻は婚嫁したる後は婿養子と同一に看倣すべきこととしている点で、婚入配偶者が婿であれ嫁であれ家の成員としていることである。つまり出嫁女の婚家帰属性にもとづいて夫婦同氏案を提示したことだが、嫁の婚家帰属性については理論的な厳密さで定評のある人類学者である清水昭俊氏が日本の出雲地方の家族制度を実地に研究され「家連続者」(家内の夫婦の内、その婚姻に先立って家の成員であった者)という日本的「家」に特徴的な概念を用いて家の成員を論じているが、家の成員とは実子・養子・婚入配偶者の三つであると明確に説明している。(清水 昭俊 < >と親族--家成員交替過程(出雲の<>制度-2-) 」『民族学研究』 37(3) [1972.12.00] )婚入配偶者たる嫁は、未亡人となって家連続者となりあらたに婿を迎えて家は継承されるのである。この趣旨からすれば同じく成員である実子・養子とともに婚家の氏を唱えることは道理である。

 

(3)明治9年太政官指令「妻は所生の氏」

 

ところが明治九年三月十七日の太政官指令で、内務省の見解を覆し「婦女人二嫁スルモ仍ホ所生ノ氏ヲ用ユ可キ事、但、夫ノ家ヲ相続シタル上ハ夫家ノ氏ヲ称スヘキ事」とされたのである。

 太政官は下部機関の法制局に審議させた結果、次のような理由を付して指令案を作成した。

 

 別紙内務省伺嫁姓氏ノ儀審案候処婦女人ニ嫁シタル者夫家ノ苗字ヲ称スル事不可ナル者三ツアリ

第一 妻ハ夫ノ身分ニ従フヲ以テ夫ノ姓ヲ冒サシムヘシト云ハ是ハ姓氏ト身分ヲ混同スルナリ

第二 皇后藤原氏ナランニ皇后ヲ王氏トスルハ甚タ不可ナリ皇后ヲ皇族部中ニ入ルゝハ王氏タルヲ以テノ故ニアラスシテ皇后タルヲ以テナリ

第三 今ニシテ俄カニ妻ハ夫ノ姓ニ従フトスレハ歴史ノ沿革実ニ小事ニアラス例ヘハ何々天皇ハ何々天皇ノ第幾子母ハ皇后〔王〕氏ト署セントスル歟 

 帰スル処今別二此制ヲ立テント欲スルヲ以テ一ノ大困難ヲ醸スナリ右等ハ都テ慣法ニ従ヒ別ニ制ヲ設ケサル方可然歟因テ御指令案左ニ仰高裁候也 

 

(山中永之佑「明治民法施行前における妻の氏」『婚姻法の研究上高梨公之教授還暦祝賀』有斐閣1976 

 廣瀬隆司「明治民法施行前における妻の法的地位」『愛知学院大学論叢法学研究』28巻1・2号 1985.03

 

 夫婦同氏を覆した重要な理由が第二と第三の理由であり。皇親・王氏といった単系出自系譜の父子継承の自然血統的 親族概念を混乱させるという理由づけである。

 

「皇后藤原氏ナランニ皇后ヲ王氏トスルハ甚タ不可ナリ皇后ヲ皇族部中ニ入ルゝハ王氏タルヲ以テノ故ニアラスシテ皇后タルヲ以テナリ」とあるがここで王氏というのは令制の皇親概念(父系単系出自概念)の範疇である。

この見解では明治聖后藤原美子(昭憲皇太后-従一位左大臣一条忠香女)、皇太后藤原夙子(英照皇太后-孝明女御明治養母-関白九条尚忠女)はあくまでも藤原氏ということです。皇后はその身位ゆえに皇族部なのであって、族姓ゆえに皇族なのではないと言ってする。臣下の女子は、皇后に立てられることによって皇親ないし王氏に族姓が変更されることはありえないという趣旨になる。

これはある意味で正論でもあり、法制局が夫婦同氏にまったをかけたのは、皇室ではそれは通用しないということである。

しかし、この理由づけは夫婦同氏とする左院議案・内務省案と妥協的解決が不可能なものではないと考える。というのは令制の立后制度、後宮職員令は、嫡妻権の明確な中国の制度とも違うし、嫡妻権の明確な厳密な意味での婚姻家族とみなせない。令制の皇后という身位はむしろ政治的な班位のように思えるから、民間の婚姻家族と同列に論じないで、庶民の「家」は女系継承や非血縁継承もあり血筋が中切れになっても永続性があり、家職の継承に合理的なのが日本的「家」制度であるから、皇室の単系出自系譜とは明確に性格が異なるので、別の制度としてとらえることで克服できる課題でもあったとはいえる

文献表
明石一紀
2000「鎌倉武士の「家」-父系集団かに単独的イエへ」伊藤聖子・河野信子編『女と男の時空-日本女性史再考③おんなとおとこの誕生-古代から中世へ(上)』藤原書店2000 256頁以下
2006『古代・中世のイエと女性』校倉書房196頁以下
荒井献
1985「新約聖書における女性の位置」『聖書セミナー』第1号1985日本聖書協会発行 162頁以下 『新約聖書の女性観』岩波セミナーブックス 1988も同内容
嵐義人
1998「姓氏・名乗、あれこれ」(『日本「姓氏由来」総覧』新人物往来社222頁)
伊集院葉子
2014『古代の女性官僚』吉川弘文館
井戸田博史
1986『『家』に探る苗字となまえ』雄山閣1986 
2003『氏と名と族称』法律文化社
井上兼行・清水昭俊
1968「出雲調査短報」『民族學研究』33巻1号 1968
上野和男
1982「日本の祖名継承法と家族--祖先祭祀と家族類型についての一試論」『政経論叢』50巻5・6号
1985「日本の位牌祭祀と家族--祖先祭祀と家族類型についての一考察」『国立歴史民俗博物館研究報告』6号
ウタ・ランケ・ハイネマン
1996高木昌史他訳『カトリック教会と性の歴史』三交社1996 20頁以下
宇根俊範
1983「律令制下における賜姓について-宿禰賜姓-」『ヒストリア』99 関連して宇根俊範「律令制下における賜姓についてー朝臣賜姓ー」『史学研究』(広島大)147 1980
梅村恵子
2000「天皇家における皇后の地位」伊東・河野編『おんなとおとこの誕生4古代から中世へ』藤原書店
江守五夫
1990『家族と歴史民族学-東アジアと日本-』弘文堂1990
1993「日本の家族慣習の一源流としての中国北方民族文化」江守五夫・大林太良ほか『日本の家族と北方文化』第一書房1993
1998『婚姻の民俗-東アジアの視点から-』吉川弘文館1998
大竹秀男
1977『「家」と女性の歴史』
大藤修
1996『近世農民と家・村・国家 : 生活史・社会史の視座から』吉川弘文館1
2001「幕臣体制の成立と法」『新体系日本史2 法社会史』
折井美耶子
2003「明治民法制定までの妻と氏」『歴史評論』636 
加地信行
1998『家族の思想 儒教的死生観の果実』PHP新書
勝俣鎭夫
2011『中世社会の基層をさぐる』山川出版社
蒲生正男
1968「《日本の親族組織》覚書-descent groupと同族について」『社』2 1968
1970「日本の伝統的家族の一考察」『民族学からみた日本―岡正雄教授古稀記念論文集』河出書房新社1970
1974「概説・人間と親族」『人間と親族』(現代のエスプリ80)
1974b「婚姻家族と双性家族-オーストリア農村のメモから-」『講座家族・月報3』
 1975「〈家〉の再検討を目ざして」『九州人類学会報』3 
河内祥輔
2007『日本中世の朝廷・幕府体制』吉川弘文館
告井幸男
2007「摂関・院政期における官人社会」『日本史研究』535
官文娜
2005『日中親族構造の比較研究』思文閣出版
京楽真帆子
1993「平安京における居住と家族-寄住・妻方居住・都市」『史林』76巻2号
金宅圭
2000『日韓民俗文化比較論』九州大学出版会
熊谷開作
1963『歴史のなかの家族』酒井書店
1987『日本の近代化と「家」制度』法律文化社,
クーランジュ
1924 田辺訳『古代都市』白水社1961、原著1924)
栗原弘
1994『高向群枝の婚姻女性史像の研究』高科書店 
久留島京子
1989「市民社会の成立と女性論-メアリー・アステル」『史學研究』185, 1989
小池誠
4 2005「序言 「家社会」とは何か(特集 アジアの家社会)」『アジア遊学 』74 
後藤みち子
2009『戦国を生きた公家の妻たち』吉川弘文館
柴桂子
2003「歴史の窓 近世の夫婦別姓への疑問」『江戸期おんな考』(14) [2003年]
(2004「〔総合女性史研究会〕大会の記録 夫婦と子の姓をめぐって--東アジアの歴史と現状) のコメント」『総合女性史研究』(21) [2004.3])上記と同内容

清水昭俊
1970「<家>の内的構造と村落共同体 : 出雲の<家>制度・その一」『民族學研究』 35(3), 177-215, 1970
1972「<家>と親族 : 家成員交替過程 : 出雲の<家>制度・その二」『民族學研究』 37(3), 186-213, 1972
1973「<家>と親族 : 家成員交替過程(続) : 出雲の<家>制度・その二」『民族學研究』 38(1), 50-76, 1973
1985a「出自論の前線」『社会人類学年報』vol.11 1985
1985b「研究展望「日本の家」『民族學研究』50巻1号 1985 
1987『家・身体・社会 家族の社会人類学』弘文堂1987
滋賀秀三
1967『中国家族法の原理』創文社1967 
シロコゴロフ
1924大間知訳満州族の社会組織」『満州族』(大間知篤三著作集6)未来社1982原著1924)
鈴木明日見
2013「ランゴバルド諸法における男子未成年者の婚姻 : リウトプランド王付加勅令128条、カロリング勅令140条を中心としてThe Marriage of Male Minor in the Lombard Laws : Based on the Article 128 of the Laws of King Liutprand and the Article 140 of the Laws of Carolingian」『駒沢史学』80 2013
曽我良成
2012『王朝国家政務の研究』吉川弘文館
高橋秀樹
2004『中世の家と性』山川出版社
ダニエル・デフォー
1724山本和平訳「世界文学全集10」集英社1981 379頁
谷口やすよ
1978「漢代の皇后権The Political Power of the Empress in the Han Dynasty」『史學雜誌 』87(11) 1978 
所功
1971「続類従未収本『三善氏系図』考「続類従」『塙保己一記念論文集』温故学会
仁井田 陞
1952『中国法制史』岩波書店1952
西谷正浩『日本中世の所有構造』塙書房2006年
中根千枝
1970『家族の構造-社会人類学的分析』東京大学出版会1970「日本同族構造の分析」
樋口健太郎
2005「藤原忠通と基実-院政期摂関家のアンカー」元木康雄編『古代の人物6王朝の変容と武者』清文堂(大阪)2005年
2011『中世摂関家の家と権力』校倉書房2011
福島正義
1990『武蔵武士-そのロマンと栄光』さいたま出版会
福地陽子
1956「<論説>カトリック姻非解消主義の生成と發展<Article>THE GROWTH AND DEVELOPMENT OF THE CATHOLIC PRECEPT AGAINST DIVORCE」『法と政治』7(4)1956
服藤早苗
1991『家成立史の研究』 校倉書房1991
J・Lフランドラン
1993森田・小林訳『フランスの家族』勁草書房
イレイン・ぺイゲルス
1988 邦訳1993絹川・出村訳『「楽園神話」解釈の変遷アダムとエバと蛇』ヨルダン社
保科季子
2002「天子の好逑 : 漢代の儒敎的皇后論」『東洋史研究』61巻2号1
洞富雄
1957「明治民法施行以前における妻の姓」『日本歴史』137号
松永晋一1959
「キリストのからだとしての教会The Church as the Body of Christ」『神學研究』 9  1959
宮地正人
1981『天皇制の政治史的研究』校倉書房
桃 裕行
1947『上代学制の研究』畝傍史学叢書
湯川俊治
2005『戦国期公家社会と荘園経済』続群書類従完成会
吉田孝
1963 『律令国家と古代の社会』岩波書店

 

 

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夫婦別姓等民法改正問題」カテゴリの記事

コメント

「夫婦別姓」の世論調査の意図は・・・
http://blogs.yahoo.co.jp/bonbori098/33887192.html
 
私は夫婦別姓問題なんて正直どうでもいいです
男女雇用機会均等法、男女共同参画関連法、女性活躍推進法の方が遥かに重大な問題だし、それらが成立してしまった今となっては夫婦別姓問題なんていうのはもはや大した意味を持たない枝葉の問題に過ぎません
しかしながら夫婦別姓を推進しているのは我々の憎むべき敵であるクソフェミどもであるというただその一つの理由から、私はそれには反対です

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