団結否認権の確立Right to Work lawが必要だ 下書き１

　近代資本主義社会成立において最も重要な価値は「営業の自由」であると思う。私は「営業の自由」のコロラリーとして労働力取引の自由を核心的に重要な価値として信奉する立場であるので、特にコモンローの営業制限の法理と共謀法理の文明史的価値を高く評価する。言い換えると「営業の自由」「結合からの自由－第三者を害する意図のある結合の排除」この２つの個人主義的自由を核心的価値とし「法の支配」を憲法原理とする社会は自由であり、そのような古典的自由主義、反独占経済的自由主義タイプが最も望ましく、労働三法を廃止して労働政策を抜本的に改める方向で、我が国が進む以外に国力衰退を打開する道はないとも考えるものである。より現代的な思想でいえばシカゴ大学のリチャード・エプステイン教授の考え方、「人間は自己の身体について排他的な独占権を持つ‥‥このことは、自己の身体を用いて行われる労働についても、同様に自己によって所有されることを意味する‥‥労働の自己所有のシステムにおいては、人々に他人の労働を支配する権利は認められず、労働を所有している個人が、自分がふさわしいと考える方法で、他人に対して自己の労働を支配する独占的な権利を与えるものである」というリバタリアニズムにも共鳴する。労働関係はコモンローの不法行為法、契約法で足りる。労働協約など集団的労働関係拒否権、労働者保護法の拒否権を含む思想と評価できるからである。
　アダム・スミス以前にも経済的自由主義はあった。１７世紀コモンローヤーが財産所有、取引および営業、利子をとること、独占および結合から免れること、自己の意思決定、政府および法令の規制を受けない経済的自由を強く支持したのである（註１）。エドワード・コーク卿はマグナ・カルタ２９条「自由人は，その同輩の合法的裁判によるか，国法によるのでなければ，逮捕，監禁され，その自由保有地，自由，もしくはその自由な習慣を奪われ，法外放置もしくは追放をうけ，またはその他いかなる方法によっても侵害されることはない」を注釈し、「自由」および「諸自由」を示すlibertates libertiesをに言及し、これらが「王国の法」「イングランド臣民の自由」「国王から臣民に与えられた諸特権（privileges）を意味するとことを明らかにし「法の支配」という憲法原理を確立したのだが、libertates libertiesの中に営業の自由を認める非解釈主義的法思想が展開された。
　なぜイギリスが逸早く１８世紀後半に産業革命に到達したのか。私はウェーバーテーゼを否認しないが、一つの要因として、名誉革命期までに、いわゆる「初期独占」が完全に崩壊し、少数の私人に「独占」されていた諸産業部門を社会全体に解放していった営業の自由の確立があり、コモンロー裁判所が１５６３年職人規制法に当初から敵対的態度をとり、徒弟の入職規制を骨抜きにして（徒弟制度は１８１３／１４年に廃止）労働の自由が進展した先進性を挙げてよいと思う。
　古典的法律百科事典ホールズべリの『イギリスの法』によれば「ある者が欲するときに欲するところでなんらかの適法的な営業または職業を営む権限を有するというのがコモン・ローの一般原則であって、国家の利益にとって有害である、個人の行動の自由のすべての制限に反対することは公益となるので、コモン・ローは、契約の自由に対する干渉の危険を冒してでさえも、営業に対するなんらかの干渉を猜疑的につねに注視してきたのである。その原則は『営業』ということばの通常の意味における営業の制限に限られない」（註２）としている。

　問題は営業制限の法理と労働組合の関係である。労働組合の定義として適切なのは世界で初めて労働組合を法認した英国の１８７１年「労働組合法」の定義である。
  「trade unionとは一時的であると恒久的であるとを問わず、労働者と使用者との関係、もしくは労働者相互の関係、または使用者相互の関係を規制し、あるいは職業もしくは事業の遂行に制限的条件を課すことを目的とし、もし本法が制定されなかったならば、その目的のひとつあるいはそれ以上が、営業を制限することにあるという理由により、不法な団結とみなされたであろうような団結、をいう」
  労働組合とはコモン・ロー上、営業制限とみなされ違法ないし不法とされかねない団結であるが、制定法によって不法性を取り除いて、法の保護を受けうる存在としたと説明されている。使用者団体もtrade unionという共通の名称のもとで法的に保護されることにより、労働力取引の団体交渉－個人交渉の排除－が、当事者の平等の原則のもとに公認したのが１８７１年法である。「個人の自由」から「集団の自由」への転換であり（註３）、本来の営業の自由の形骸化をもたらした。
  １８７５年共謀罪及び財産法では、非暴力的ストライキの刑事免責を保障し、平和的ピケッティングを合法化した。１９０６年労働争議法に至っては民事免責を保障、「ある人によって労働争議の企図ないし促進のためになされる行為は、それが誰かある他の人に雇用契約を破棄するよう誘導するとか、誰か他の人の営業、企業、または雇用の妨害になるとか、または誰か他の人が彼の資本あるいは労働を欲するままに処分する権利の妨害という理由だけでは起訴できない」（註４）としたもので、雇用契約違反の誘導、営業・仕事・雇用の妨害、労働の自由の妨害といったコモンロー上の不法行為であっても制定法上免責するということになっている。これはハイエクも批判しているように制定法のなかでも最も悪質なものであると考える。
　本来法は「営業＝取引を制限するコンスピラシー」（conspiracy in restraint of trade）を犯罪とし、個人が自己の労働と資本を自己の欲するところにしたがって処分する完全な自由を保護するべきものであるが、制定法により営業制限の法理の実効性を否定したもので「法の支配」の崩壊を意味する。
  ただし、今日でもイギリスにおいて労働協約は法的拘束力を有さず、紳士協定にすぎないというのは、そもそも労働協約が営業の自由のコロラリーとしての個人の労働力取引の自由を侵害するものであって、違法なのである。違法であるが法律的抑圧をおこなわないというにすぎないのであって、我が国の憲法２８条のように労働団体に積極的権利を付与するものではない。
 
　もっとも労働組合の何が違法であるかについては時代的変遷がある。
イギリスでは既に１３０４年の共謀者令において、親方間と団結、労働者間の団結を規制していた。特に労働者間の賃金引き上げの団結を刑事犯として扱っている。１３４９年製パン業者の使用人が従来の賃金の二倍もしくは三倍でなければ働かないとする共謀が告発された例、製靴業の使用人が自ら定めた曜日でなければ働かないとして共謀した例がある。これらの団結を規制する一連の法令が出されたが、１５４８年法が統合した。熟練工が一定の価格以下では仕事をしないことを共謀又は約束する場合は、刑事犯とされ、初犯は１０ポンドの罰金と２０日間の禁錮刑であった。又商人間の価格協定も賃金決定協定と同様に当然違法された。（註５）

　近代において最も偉大な法曹の一人とされるマンスフィールド卿の１７８３年のエックレス事件の傍論はよく引用される。
「起訴状に共謀を実現する手段を記述する必要はない。何故ならば犯罪は害悪を何らかの手段をもって実現する目的のもとに、共謀することにあるからである。違法な結合が犯罪の眼目である。商品を所有する者は個人として自己の欲する価格でそれを販売し得る。しかし彼等が一定価格以下では販売しないことを共謀し、合意するならば、それはコンスピラシーである。同様にあらゆる人間は自己の好む場所で労働できる。しかし一定価格以下では労働しないとして団結することは、起訴さるべき犯罪である（註６）」１７９６年モーベイ事件のグロース判事の傍論は「各人はその賃金を増額すべきことを主張しても差し支えない。しかし、数人がその目的により共同すれば、それは不法であって当事者は共謀罪として起訴されるかもしれない（註７）と述べた。
　労・使の個人的取引でない団結や協定は営業を制限するコンスピラシーあり違法とする論理であリ労働組合が法認される余地は全くない。１８世紀には特定産業別に凡そ４０の制定法で団結が禁止された。小ピット政権の１７９９－１８００年の全般的団結禁止法は、産業別の制定法を統合したものであるが、１４世紀の共謀者令より長い歴史において団結が禁止されていたのであり、これを制定法とするのは全く妥当なものであったと考える。
　アメリカでは、英国のように制定法で団結を禁止するやり方でなく、コモン・ローの刑事共謀法理を適用した。１８０６年のフィラデルフィアなめし靴職人組合事件で、賃金引き上げのための団結が刑事共謀罪にあたるとされた。検事は団結して賃上げをすることによって、需要供給の自然法則による賃金の決定を妨げた。賃上げのために威圧して労働者を組織に加入させ、非組合員には同一使用者の下での労働を拒否して彼らを組織に加入させることは、イギリス慣習法の罪になる。靴工の共謀のごときは、社会に有益な製造工業を妨害し、高賃金高物価を意味し、裁判所は、社会、消費者、産業、個々の労働者を保護しなければならないとしている（註８）。
　ところがイギリスでは１８２４年に団結禁止法がテイラーのフランシス・プレイスと急進的な国会議員ジョゼフヒュームの個人的努力であっさり廃止されてしまう。

続く

（註１）谷原修身「コモン・ローにおける反独占思想（三）」『東洋法学』38巻1号 [1994.09]
（註２）堀部政男「イギリス革命と人権」東大社会科学研究所編『基本的人権2』東京大学出版会１９６８所収
（註３）岡田与好「経済的自由主義とは何か－『営業の自由論争』との関連において－」『社会科学研究』東京大学社会科学研究所  37巻4号1985　
（註４）中西洋『《賃金》《職業＝労働組合》《国家》の理論》』ミネルヴァ書房（京都）１９９８年　１４３頁

（註５）谷原 修身「コモン・ローにおける反独占思想-4-」『東洋法学』38(2) [1995.03])

（註６）片岡曻『英国労働法理論史』有斐閣1952 １２９頁
（註７）石田眞「イギリス団結権史に関する一考察（上）」『早稲田法学会誌』  (通号 26) [1976.03]  http://dspace.wul.waseda.ac.jp/dspace/handle/2065/6333
（註８）高橋保・谷口陽一「イギリス・アメリカにおける初期労働運動と共謀法理」『創価法学』３５巻１号２００６年
名誉革命期に営業の自由が確立

反労働基本権－実質的に団結権を否定し労働組合の免責特権を縮小した１９８０～９０年代イギリス保守党政権の労働政策を賞賛する（１）

  このたびの金融危機で１６年ぶりにイギリスの景気拡大が止まったと報道されてますが、悲観しません。イギリスの社会基盤は地方公務員をのぞいてサッチャー改革以後健全化している。労働党政権でもコーポラティズムをとっていない。欧州大陸諸国のような硬直した労働者保護法制が少ない。健全化の端緒が１９８０年と１９８２年の雇用法における労働組合活動の規制と、免責特権の縮小、実質的な団結権の否定だった。労働党政権によって法的組合承認手続が復活したが大きな揺り戻しにはなっていないからである。
　
　１９８４～８５年のイギリス炭坑ストのシリーズも書いていきたいと思いますが、１９８３年のメッセンジャー争議、１９８６年のワッピング争議における印刷工組合の完全敗北の意義も大きいことがわかったので、平行して一連の争議と１９８０年代の労働立法との関連からその歴史的意義を述べるシリーズを書くこととする。

事実上１９０１年タフベール判決へ部分的に回帰し「免責特権」を縮小した１９８２年雇用法は決定的な意義がある

　そもそも争議行為は､契約違反の誘致行為､契約の履行不能をもたらす行為､強迫､共謀､営業妨害など理由として､コモン・ロー上の不法行為を構成する。
　しかし、ストライキ以前の問題として、コモンローの理論を遡っていくと、営業制限の法理ににもとづく営業の自由のコロラリーとしての個人の労働の自由、労働力取引の自由を阻害するものとして、「取引を制限するコンスピラシー」（doctrine of restraint of trade)ないし「他人の取引を侵害するコンスピラシー」(conspiracy to injure of another)の概念構成により、労働者の団結そのものも、コンスピラシー（共謀）の要件に該当するものとして把握されていた。
　労働組合は、たんに共済互助団体にとどまるなら、他者を害するものにではないかもしれない。しかしその本質は個人の賃金と労働条件を規制し、労働供給を制限することにある。脅迫、威圧、暴力あらゆる手段を使って、賃金、労働時間、仕事の遂行方法、能率を制限しようとするのが労働組合の本質であり、団結そのものもコモンロー営業制限の法理により、取引を制限する共謀とみなされるのである。
　古典的法律百科事典ホールズべリの『イギリスの法』では「営業の自由」をこう説明してます。
「ある者が欲するときに欲するところでなんらかの適法的な営業または職業を営む権限を有するというのがコモン・ローの一般原則であって、国家の利益にとって有害である、個人の行動の自由のすべての制限に反対することは公益となるので、コモン・ローは、契約の自由に対する干渉の危険を冒してでさえも、営業に対するなんらかの干渉を猜疑的につねに注視してきたのである。その原則は『営業』ということばの通常の意味における営業の制限に限られない」＊１
　私がインディビディアリズム、個人主義的自由主義のチャンピオンとして崇めたい人物は、１７５８年のランカシャー地方の織布工層の大ストライキを弾圧したマンスフィールド卿（King,s Bench主席裁判官）であります。近代で最も優れた法曹の一人です。マンスフィールド卿は１７８３年のエックレス判決において労働者の団結それ自体が共謀法理により犯罪であると明白に述べました。
「商品を所有する者は個人として自己の欲する価格でそれを販売し得る。しかし彼等が一定価格以下では販売しないことを共謀し、合意するならば、それはコンスピラシーである。同様にあらゆる人間は自己の好む場所で労働できる。しかし、一定価格以下では労働しないとして団結することは、起訴さるべき犯罪である」＊２

　労働者個人と雇用主の労働力取引・雇用契約について第三者の干渉、規制も悪しき「営業の制限」なのである。コモンローは（今もそうであるが）団結・団体主義に敵対的なのである。この法伝統からすると、団結に合法化の余地はないのだが、１９世紀にコモンローを否定的に評価するベンサム主義の台頭からイギリスはおかしくなり、この間の経過は詳しくふれないが、１９世紀後半にはイギリス議会制定法が、本来の犯罪行為を免責する特権を労働組合に付与し、１９０６年争議法で労働組合に民事免責特権も付与したために、労働組合は政権を崩壊させるほどに強大化していくのである。
　イギリスで労働組合が「合法化」されたと見なされるのは、１８７５年の共謀罪及び財産保護法により、コモンロー上のコンスピラシーの法理で、団結行動を起訴できないものとし、平和的ピケッティッグの違法性を除去したとされる。いわゆる「刑事免責」がなされたことからである。これに対抗するために裁判所は民事共謀としての不法行為の共謀法理が案出された。
　１９０１年のタフベール判決は、タフベール鉄道会社が、カーディフ駅でピケッティングにより、スト破りの労働者を雇用できなかった損害賠償として組合に２万５千ポンドを支払うよう命じた判決だが、労働組合は裁判所に対抗するために国会議員を出して、民事免責制定法を勝ち取る政治活動を行った結果、１９０６年の労働争議法で、労働組合に関する不法行為の訴訟は受理されないとした。いわゆる「民事免責」がなされ、事実上、労働組合活動の「法認」というかたちになった。つまり労働組合は「免責特権」を得たのであった。本来、コモンロー上不法行為とされるものを、議会制定法で免責する。組合員、役員をコモンローによって生ずる責任を負わずにすむようにした。これによって労働組合は強大化した。
　ところで、イギリスの1960年代ころまでの労使関係の特徴を「コレクティブレッセフェール」とか「ボランタリズム」と呼ばれることがある。コレクティブレッセフェールとは集団主義の自由放任ということですが、オットー・カーン・フロイントが労使関係の議会制定法による介入抑制的姿勢をイギリス労働法の特徴として定義したことに始まるが、国家は労使関係について中立的不干渉で積極的に団体交渉を奨励するものではない。しかし団体交渉、労働協約のルールによる優位性に読み換えて理解される場合があり、混乱した理解のされ方になっていて難しい。
　いずれにせよ、これは我が国の「労働三権」のように積極的に政府が法律で労働組合や団体交渉を保護するという体制ではない。労使関係について制定法の干渉が抑制されることによりイギリスの労働組合の職場支配力、労働過程と労働供給を支配して、経営権より事実上の力関係で優位にたつことができるという体制である。「免責特権」によりコモンローによる起訴から免れ、議会制定法による労使関係の介入が抑制されているなかで、労働組合が法的にしばられないで、自律性を有する体制のことである。
　免責特権による消極的労働組合保護、ボランタリズムであるがゆえに、労働協約も紳士協定以上のものではなかった。欧州大陸諸国のような、法的拘束力の強い労働協約や硬直した労働者保護立法も必要としないのである。たとえばコレクティブレッセフェールゆえにストライキ中の労働者は失業手当を受けられない。積極的ストライキ権を有さないのでストライキはコモンロー上の拒絶契約違反となり不当解雇の訴えや解雇手当の請求も認められないのである。しかし実際には、コレクティブレッセフェール体制ではストライキで解雇された組合員、スト収拾後の再雇用が暗黙の了解とされ、争議期間の不払い賃金も時間外労働や出来高賃金の名目で取り戻すことができた。それは法的な保護ではなく、事実上の力関係で労働組合が強かったからである。コレクティブレッセフェールとは1906年労働争議法体制と理解しても大筋で誤りではないだろう。*7

　１９０６年労働争議法は「ある人によって労働争議の企図ないし促進のためになされる行為は、それが誰かある他の人に雇用契約を破棄するよう誘導するとか、誰か他の人の営業、企業、または雇用の妨害になるとか、または誰か他の人が彼の資本あるいは労働を欲するままに処分する権利の妨害という理由だけでは起訴できない」＊３とすることによりストライキに付随する民事責任を免責したのである。雇用契約違反の誘導、営業・仕事・雇用の妨害、労働の自由の妨害といったコモンロー上の不法行為であっても制定法上免責するということになっている。１９０６年法は大手をふるって法違反を行い個人の自由を犠牲にしていたのが従来のイギリスの法制であった。
　このような他者の自由を侵害する悪も許容する人定法的秩序というものに本質的に正義性はないわけです。要するに我々が労働基本権と言っている組織労働者の権利なるものは本質的に正義性とか権利性とかいうものはないんですよ。ましてや憲法上の権利とか人権という性質のものではない。むしろ労働の自由を否定する悪しきものですよ。
　伝統的コモンローは営業と誠実な勤勉さを奨励するパプリックポリシー（公序－公共政策）により、人々がそれぞれ自分の持っている財産（労働能力や信用という広い意味での無体財産を含む）を自由に取引する私的自治をサポートします。それが正しい在り方だと思います。
  したがって私は、１９０６年労働争議法は市民法的秩序では許されない不法行為を是認する立法なので到底承伏できないわけです。１９０６年労働争議法を批判した重要人物がハイエクです。
　ハイエクは１９０６年労働争議法を市民の責任から生じる当然の報いを 免れる「特権」を組合に与えたものとして明確に批判した。彼は法的責任の免除に代わって不法行為と契約についてコモンローに戻るよう論じた。＊４
　この趣旨を一部実現したのが１９８２年雇用法なのである。
　サッチャー政権最初の１９８０年雇用法は穏やかな改革だったが、１９７９年「不満の冬」における公務員労働組合の横暴を見た国民にとって、フライングピケットやピケの大量動員の規制、二次的争議行為の規制は支持されたのであり世論も味方だった。スト権投票の公費援助など組合の組合民主化のための内部規制に政府がタッチするものとしたことはボランタリズムを否認する立法介入である。
　１９８０年雇用法は（１）争議行為などのための組合の秘密投票の費用援助。（２）合理的理由のない組合加入拒否と除名に対する保証。（３）ピケッティングを組合員自身の「就労の場所の周辺」に限定した上で、行為規範によりピケ人数を６人以下に限定した。（４）ほとんどの二次争議を違法化し、損害賠償及び差止の雇用法は道を開いた。
　１９８２年雇用法は組合否認を経営者がとれることとし、事実上１９０１タフベール判決へ部分的に回帰し「免責特権」を縮小し、新自由主義の政策を実行したことで画期的なものである。７０年代に制定された法定組合承認手続を否定したことは、ボランタリズムゆえに、団体交渉は基本的に任意的なものであるという１９６０年代までの慣例を継承するものであるが、実質的には労働組合の内部規制、争議態様の規制という立法介入とセットにされたことにより、労働組合の自律性と団体交渉による労使問題の解決に信頼性をおく、コレクティブレッセフェール体制の否定である。
  （１）消極的団結権を保証する規定を設けて、クローズド・ショップ の効力や組合加入を弱め、団体交渉の拡大や組合の承認を求める行為も禁止した。(２) １９７４年労働組合・労使関係法による労働争議の定義を狭め免責の範囲を縮減した上で、(３)組合の民事免責枠を大幅に削り、不法行為責任を問う制度を設けて組合基金に対する損害賠償請求を可能にした。（４） ストライキ参加者の選択的解雇を不当解雇法制の規制対象から外した。＊６

つづく

註１  堀部政男「イギリス革命と人権」東大社会科学研究所編『基本的人権2』東京大学出版会１９６８所収
　註２  片岡曻『英国労働法理論史』有斐閣１９５２
  註３中西洋『《賃金》《職業＝労働組合》《国家》の理論》』ミネルヴァ書房（京都）１９９８年　１４３頁
  註４ William Brown Simon Deakin 他 ; 阿部 誠 (アベ マコト) 他訳 「 1979～97年における英国の労使関係立法の影響 」『大分大学経済論集』51(2) [1999.07]
    [PDF] http://ir.lib.oita-u.ac.jp/dspace/bitstream/123456789/7068/1/51-2-4.pdf
  パソコンにダウンロードして読めます。
註 ６家田愛子「ワッピング争議と法的諸問題の検討(1) 一九八六年タイムズ新聞社争議にもたらした,イギリス八〇年代改正労使関係法の効果の一考察」『名古屋大學法政論集』. v.168, 1997, p.105-150
    http://ir.nul.nagoya-u.ac.jp/dspace/handle/2237/5752
   パソコンにダウンロードして読めます。
註７ 家田愛子「ワッピング争議と法的諸問題の検討(2)完 一九八六年タイムズ新聞社争議にもたらした,イギリス八〇年代改正労使関係法の効果の一考察」『名古屋大學法政論集』 v.169, 1997, p.153-195の１７８頁以下
   http://ir.nul.nagoya-u.ac.jp/dspace/handle/2237/5761?mode=full
  パソコンにダウンロードして読めます。

その他引用文献　  小笠原 浩一 「書評論文 田口典男著『イギリス労使関係のパラダイム転換と労働政策』と上田眞士著『現代イギリス労使関係の変容と展開--個別管理の発展と労働組合』を読む 」『日本労働研究雑誌』50(7) (通号 576) [2008.7]