カード野田愛子「法制審議会民法部会身分小委員会における婚姻・離婚法改正の審議について（上）」その２

『戸籍時報』419号　1993-1

再婚禁止期間

青－引用

　民法７３３条でいわゆる待婚期間というのが決められております。女性が再婚する時だけが、離婚による前婚の解消又は取消しから六か月を経過した後でなければ再婚できない、男性についてはそのような制限規定がない。これは男女の不平等ではないかという議論がございまして、このことが問題になるわけでございます。（略）
　学者の間でも早くから廃止が説かれておりました（中川善之介親族法（上）１７２頁・福地陽子「再婚の制限」家族法体系Ⅱ４０頁）。その理由は、再婚を六ヶ月間禁止しても、それは戸籍上の届出を延引させるだけの効果しかなく、事実上の再婚を阻止することは不可能で現実の同棲生活の間に六ヶ月の間隔が保持されない限り、父性推定の衝突する子が生まれる可能性を貫けないから、意味のない制度とされております。（略）
　これに対し、再婚禁止期間を設けているのは、嫡出推定の混乱を避けるための規定であって、男女差別とは本来関係ないという説明がされています。諸外国の規定を参照すると、妻のみ、１０か月（フランス・ドイツ）、３００日（イタリア）夫婦双方とも１年（オランダ）の再婚禁止期間を定めている国があり、子の福祉を考え、子の地位を高めるため、あるいは離婚を罪悪視する思想に基づくのではないかと言われてます。これに対し再婚期間を設けていない国（イギリス、アメリカの幾つかの州もあります。
　もっとも、欧米の離婚法の多くは一定期間の別居を離婚原因としておりますから、父性の混乱は生ずる心配はないわけです。
　存続か、廃止か、対立する両説の間に修正説があります。つまり、嫡出の重複は避けるのがよいとして、重複の生じるおそれがあるのは、後婚が成立して２００日経過したが、前婚解消後３００日未満の出生子であるから、１００日の間だけ再婚を避ければ、嫡出推定の重複は生じないはずである。従って再婚期間禁止は、六ヶ月から１００日に短縮してよい、とするのであります。
　なお、７３３条を廃止した場合、嫡出推定が重複した場合の父の決定方法を定める必要が生じます。父を定める訴えによるとか、後婚の子と推定する方法が考えられます。

　上記の説明では、野田氏は何が論点かを説明しているだけで、どの案が良いかは述べていない。しかし、参考になるところとして、仏独伊は我が国より長期の待婚期間があるということです。イギリスではないとされてますが、欧米の離婚法は一定期間の別居を離婚原因としており、父性の混乱は生じないということです。しかし我が国は、婚姻が届け出によりきわめて容易（欧米では結婚許可証を発行するが日本はない）離婚も協議離婚により容易という欧米より自由主義的な婚姻法制であり、重婚的内縁関係もしばしばありうるわけだ゛からこそけじめとしての再婚禁止期間はあってよいのではないか。　
　私は中川善之介という民法学者が大嫌いですが、６か月の待婚期間があってもどうせ同棲するから届け出が遅れるだけというのは道徳的価値を重んじない考えで疑問に思う。私は庶民慣習を重視するから「貞婦は二夫にまみえず、忠臣は二君に仕えず」という儒教的な価値観を殊更強調するのは誤りだと思うが、しかしながら、仏独伊ですら１０か月か３００日の待婚期間を設けているのであるから、離婚の容易な我が国においては現行法を維持して６ヶ月間の禁止はけじめとして妥当なものであって、ことさら短縮する、廃止する必要性はないように思う。

カード野田愛子「法制審議会民法部会身分小委員会における婚姻・離婚法改正の審議について（上）」その１

　（日本婦人法律家協会会員への講演に加筆）『戸籍時報』419号　1993-1

野田愛子氏は法制審議会の委員でもありますが当時の肩書きは法務省中央更正保護審査会委員で、家庭裁判所での実務経験の豊富な方で、貴重な意見だと思います。しかし法制審議会答申は野田氏の意見を無視しています。

　法定婚姻適齢について（青－引用）

　「‥１８歳にしますと、女子の場合は１８歳未満で一応の関係ができて、妊娠するという問題がある。ここに何か手当が要るというと、むしろ１６歳に揃えてはどうか、という考え方もあります。しかし１６歳に揃えますと〔英国や合衆国の多数の週－引用者註〕、婚姻による成年（民法７５３条）の問題があります。１６歳で成年となっては法律行為等においても問題ではなかろうか。それぞれにメリット、デメリットがございます。
　そこで仮に１８歳に揃えた場合には、１６歳で結婚しようとするときには婚姻年齢を下げて婚姻を許すような法律的な手立てが、どうしても必要になります。各国の法制〔スウェーデン・イタリアなど－引用者－註〕をみますと婚姻適齢を男女同年（１８歳以上）にした法制の下では、必ず要件補充の規定を設けて、裁判所が許可を与えるとか、行政機関が許可を与えるとか、そのような条文を設けている国もございます。
　そうなりますと、婚姻の問題に国家の機関が介入するということも問題ではなかろうかという議論もでてまいります。〔引用者註－我が国は婚姻の正否に教会裁判所が干与したと欧米諸国のような歴史的経緯がなく、国家機関の許可制度はなじみにくいと思う〕家庭裁判所の立場からは、婚姻を認めるとか、認めないとか、いったい何を基準に判断するのか、いうこともひとつの疑問として提起されましょう。統計的に、１６、１７歳で婚姻する者は、〔年間〕約３０００件あるそうです。私の家庭裁判所判事当時の経験に照らすと、１６、７歳の虞犯の女子がよい相手と巡り会って、結婚させると落ち着く、という例も数多く経験しています。あながち、男女平等論では片付づかない問題のように思われます。」

　法制審議会答申、民主党の政策も女子法定婚姻年齢を１６歳から１８歳として機械的男女平等とする者ですが、家庭裁判所の実務経験から野田愛子氏は現行法制維持が望ましいとされているようです。
　結婚が社会秩序の基盤であると同時に、個人の幸福追求権の核心的な価値を有することから、安易に１６・１７歳女子の法定婚姻資格を剥奪することは望ましくない。虞犯少女というのは恵まれない社会階層であることが多いでしょう。法制度をいじくる場合、たんに日弁連女性委員会だの女子差別撤廃条約だのインテリ女性のメンツということだけで法改正をすべきではありません。むしろそうした社会階層の人々の目線からみるべきです。
　日弁連のインテリ女は虞犯少女に同情することもないす冷たい人々なのでしょう。だから、婚姻資格を取上げてしまえと云うことができる。

カード 久武綾子 「再婚禁止期間の再検討」

　久武綾子「再婚禁止期間の再検討－人口動態統計及び産科学の視点から－」『戸籍時報』３８９号　１９９０・８

　千葉景子法相は１９９４年の法制審議会答申のとおり、選択的夫婦別姓の導入、女子法定婚姻年齢引き上げ、非嫡出子の相続差別撤廃、又、民法７３３条１項「女は，前婚の解消又は取消しの日から６箇月を経過した後でなければ，再婚をすることができない。」としているが再婚禁止期間を６ヶ月から１００日間への短縮等の民法改正をやると云っている。私はすべてに反対するとともに法改正反対の請願書を出す。
　そのためのカードとりである。

　久武綾子氏（家族法）のこの論文では生理的な待婚期間について一応の検討をみたが１００日短縮が生理的は良いとしながらも、法改正が望ましいと言い切っていない。
　価値観や家族観が揺れ動く今日、待婚期間の如何によって再婚者の家族関係が悪くならないよういろいろな角度から検討されることを切望ということで積極的な論者ではない。

　民法７３３条では女性について再婚後まもなく生まれた子についての父子関係を安定させるため６ヶ月の再婚禁止期間を設けているが、フェミニストから女性のみの再婚禁止期間が男女平等に反するとして廃止論や修正論があり、１９９２年の法制審議会民法部会身分法小委員会では現行法制維持、１００日間への短縮、禁止期間廃止と併記されていたが９４年の答申は１００日間への短縮となった。
　ソ連・東ドイツ・中国等の社会主義国では機械的男女平等の原則により再婚禁止期間が全くない。フェミニストが本当にやりたかったのは、ソ連・東ドイツを模範として再婚禁止期間の廃止であった。しかし法制審議会答申ではの１００日間へ短縮となったのである。
　現在日弁連が主張しているのは再婚禁止期間廃止であるが、久武綾子氏を再婚禁止期間廃止論を次のように批判する。

「待婚期間を全く廃止した場合、嫡出推定が問題となり、裁判所が決めるといっても‥‥法医学上、親子鑑定が難しい場合もみられる。現行法の待婚期間は明治民法のそれを引き継いだものである。草案当初の明治時代の医学に比べれば今日の医学の進歩は著しい。にもかかわらず法律学においては、医学における業績や統計をふまえての修正をしないでおきながら単に男女平等という見地から云々することは家族法を研究する学徒の自戒とせねばならないところ」と述べていて、特定のイデオロギー的見地での法改正論議を批判している。

　明治民法は西欧の立法例より進歩的だった。

　そもそも明治民法は起草者の一人梅謙次郎が逆縁婚の規制などの儒教的な思想に基づく士族の家族観に基づく立法政策に強く反発して採用されなかったように、庶民の家族慣行を基本としているから、イデオロギー的性格はみられないのである。
　民法７３３条の再婚禁止期間は明治民法７６７条を引き継いだものだが、久武氏はこういう「それは女が再婚禁止を守らずに再婚した場合、執政した子が前婚の夫の子か再婚の夫の子かが明らかでない場合がおこり、これを予め防ぐために設けられた制度で、貞婦両夫にまみえずという儒教的・封建的な思想に支えられているわけではないといわれる。したがってこのような制限が女子に課されていても、直ちに両性の本質的平等に反するとはいえまい」
　しかも久武氏によれば明治民法の７６７条は西欧の立法例（フランス３００日、ドイツ１０ヶ月、スイス３００日）及び民法施行前の３００日を短縮して６ヶ月としたものであるから、西欧よりずっと進歩的だったといわなければならない。
　つまり我が国の民法は歩的な事例でもあったにもかかわらず１００日に短縮するということは、たんにそれは、男女平等を声高に叫ぶ日弁連女性委員会や、フェミニストのご機嫌をとる以上の理由がなければならないだろう。
　
　久武氏の論文の図－１にＷＨＯの妊娠表現法があるがこうなっている。

　流産　　２３週

　早期産　２４～３６週

　正期産　３７～４１週　２５９～２９３日

　過期産　４２～４４日　２９４日～

　待婚期間を１００日に短縮する理由は、懐胎期間の最長期を３００日とし最短期の２００日を差し引いた１００日あれば父性推定の衝突を避けられるという論理である。
　なおドイツ民法では懐胎期間を３０２日を最長期とし最短期を１８１日としている。この場合は差し引き１２１日になる。

　久武氏の考察は「例えば夫急死後、１００日で再婚し３００日に子を出産した場合、その子は過期産である前夫のの子か、早期産の後夫の子か紛らわしいのではないだろうか‥‥しかしながら分娩直後の新生児を見たとき、その成熟度において前夫の子か、未熟である後夫の子かを確かめることができよう‥‥‥しかし新生児の発育程度には甚だしい個体差があり‥‥‥発育程度から親子関係を否認するのは困難な場合もありうる‥‥」と述べていて、生理的には待婚期間は１００日もしくは１０１日あれば生理的には良いとされる。

Yahooの意識調査では夫婦別姓は反対が過半数

実施期間：2009年9月29日～2009年10月12日の途中経過ですが反対が５８％です。千葉景子法相は法制審議会答申から１５年もたつのに立法化されないのがおかしいと言ってるが、それはこれまでの国会議員がまともだったからです。どぶ板選挙で常識的な国民の意識を理解していたからである。弁護士とか常に専門家集団の判断が正しいわけではない。大阪の弁護士会では原則夫婦別姓にすべきだとか全く国民の意識と乖離した提案までなされている。弁護士なんて世間の常識から外れている人が多いといわなければならない。

http://polls.dailynews.yahoo.co.jp/quiz/quizvotes.php?poll_id=4452&qp=1&typeFlag=1

感想 滝沢聿代 「民法改正要綱試案の問題点(上)」（１）

  １４年ほど前のものだが、良識的な論評として高く評価する。『法律時報』６６巻１２号１９９４年１１月

   １　婚姻最低年齢

    現行民法７３１条による男１８歳女１６歳を男女とも１８歳とする改革案を厳しく批判している。

　まず、比較法的に英・独・仏の婚姻法制を検討しているが、イギリスが男女とも１６歳が法定婚姻適齢である（正確にはイングランドが１６～１７歳は親の同意要、スコットランドは親の同意も不要－川西）。ドイツは成年である１８歳を基準とするが、未成年者においても配偶者が成年であるという条件で１６歳以上で婚姻の可能性を開いている。つまり男女を問わず結婚相手１８歳以上なら１６歳の婚姻を可としている。１６－１６はダメだが、１８－１６なら良いというものです。フランスは男１８歳、女１５歳（例外規定もある－川西）であるが、それが差別だとは論じられていないとする。
　著者はアメリカ合衆国について言及していませんが、５０州及びDistrict of Columbia and Puerto Ricoの法定婚姻適齢については、コーネル大学ロースクールLIIのMarriage lawsのサイトを見てくださいhttp://topics.law.cornell.edu/wex/table_marriage。各州の婚姻適齢の一覧表があります。マサチューセッツではコモンローの婚姻適齢男１４歳、女１２歳が今でも生きている。
　それはともかく実は日本の戦後の男１８歳、女１６歳というのは、当時アメリカ合衆国の各州の婚姻法制でこのケースが多かったために、アメリカにならって、戦前の男１７歳、女１５歳から１歳引き上げたという経緯があるため、婚姻適齢法制の母法はアメリカなんです。
　１９７０年以前は１８－１６のケースが多かったのですが、アメリカでは古くから統一州法全国委員会が主体となって統一州法というものが幾つかあるが、婚姻法についても一定の方向性を打ち出ししている。これは拘束力はないが、男女とも１６歳を婚姻適齢とし、１８歳は親の同意を得ないで結婚できる年齢とするもので、１６歳未満についても裁判所の許可で婚姻が可能なモデルで、各州で７０年代以降部分的に採用されてます。従って、多くの州で男女とも基準を同一にする州が多くなりました。不成立でしたが男女同権条項は３５州が批准していることもあります。その場合でも、統一州法のモデルどおり男女とも１６歳を法定婚姻適齢の基準としている州が圧倒的に多い。私が数えたところでは５０州のうち４１州は１６歳女子は文句なしに婚姻適齢とされています。１７歳、１８歳を基準とする州でも例外規定があるケースが多い。さらに１６歳未満でも例外規定で裁判所の許可により結婚可能としている州が結構多く、男女差をなくす場合でも、１６歳、１７歳の結婚の可能性を否定することにはなっていないんです。
　法制審議会は、男女とも婚姻年齢を１８歳以上とするのが世界的趨勢とか言ってますが、嘘ですね。悪質にも国民をだましているんですよ。ソ連やスウェーデンがそうかもしれませんが、米・英・独・仏といった主要国では１６歳女子は結婚できることになっています。
　著者は平等取り扱いを優先するとしても、例外規定を持たず婚姻年齢を男女一律とする場合には１４歳、１６歳のように低い年齢に抑えることが一般的傾向と見うる。と述べている。これは良識的な見解で法制審議会と対立しています。

　さらに改正は望ましくないとする野田愛子氏のような家庭裁判所の実務家の見解（戸籍時報４１９号）を無視していることを厳しく批判してます。家庭環境に問題があり「非行」に走る少女も結婚すると落ち着くということです。結婚が解決策になるのです。人間学的に言えば、喜びと苦労を分かち合うことで喜びは倍になり、苦しみは軽減され、人生の困難を乗り越えていくことができるのです。従って必ずしも恵まれていない環境にある若い女性から法定婚姻資格を剥奪するのは過酷であると私は考えます。なるほど、１６歳、１７歳女子が結婚するカップルは、年間３０００組程度ですが、全体数からみて少ないから切り捨てよというのは乱暴な議論であり、人情にも欠くものです。結婚し家庭を築くことは幸福追求にかかわる基本的な価値でありますから、安易に伝統的に容認されていた婚姻適齢での婚姻資格を剥奪することは、個人の幸福追求権より形式な平等追求を重んじるもので賛成できません。
　著者が「形式的な平等を追求する必要が果たしてあるのかという疑問は当然生じる」とと述べているのは正論である。
　
　さらに著者は法制審議会身分法小委員会の見解、高校進学率の高まりから婚姻適齢に高等学校修了程度の社会的、経済的成熟を要求することが適当であるとしている点に激しく批判している。「しかし、婚姻適齢の制度自体がそもそも少数者の例外的状況を念頭に置いた理念的な内容のものである。高校を修了したら誰でも婚姻しようと考えるわけではない。他方、義務教育のみで学校教育を終える者は依然存在し、これらの者にこそ婚姻適齢の規定が意味を持つ可能性は高い。安易な現状肯定から導き出される改正案の裏付けの貧しさに不安を覚える」とされています。
   結婚するために高等学校修了程度の社会的成熟が必要だなどという法制審議会の見解ほど非論理的なものはない。タレントの三船美佳は13歳頃から面識のある２４歳年長の高橋ジョージと交際へと発展し、1998年の16歳の誕生日に入籍してますが、法制審議会の論理によれば高校を修了していない三船美佳の結婚は不適切な結婚といえよう。しかし１０年たっても期待に反して離婚はしていない。法制審議会のいうようにこれが悪い結婚だと結論することはできないと私は思います。法制審議会の論理でいくと、中卒の北の湖前理事長に婚姻能力はなかった。高校中退者の婚姻は望ましくないということになります。
　そもそも高校は義務教育ではないから、義務教育修了後、進学するか就業か、昔のように礼儀をならうために奉公して結婚準備するかということは、それは全く親の監護教育権、身上統制権及び本人の自己決定権の領域であって自由である。政府が干渉、要求すべき事柄ではない。百歩譲って高校進学が望ましいとしても、昼間定時制とか単位制高校とか、結婚生活と両立しうる学業も可能なのである。娘の幸福を第一に願うのは両親であって、政府や日弁連に指図される理由など全くない。

　著者の結論は、民法７３１条に手を加えないことが望ましいとするもので私も同意見である。著者は皮肉まじりに批判する。「一八歳未満に法的婚姻を全く否定する政策は、婚姻適齢を比較的高くし（男二二歳、女二〇歳）、一人っ子政策によって人口抑制をはかる中国法のような方向に接近するものと理解されなければならない」

　民法学者はどうしてこう杓子定規な結論を出すのか。婚姻適齢を男女とも１８歳にして形式的平等を達成するというのは婦人団体や日弁連の女性委員会がかねてから主張していたもので、それは男女平等達成のシンボルとしての意義があるということであるが、日弁連や女性団体のメンツが第一で絶対に逆らえないということか。従って個人の幸福追求より、フェミニストのご機嫌取りを重んじる法改正に私は反対なのである。
   民主党は成人年齢を１８歳とし、婚姻年齢は女子を１６歳から１８歳に引き上げ形式的平等を達成することを公約していますので、民主党単独政権となった場合、１６～１７歳女子婚姻資格剥奪は確実と思われますが、私は強く反対します。